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平凉市人民政府关于印发《平凉市知名商标认定和保护办法》和《平凉市中国驰名商标甘肃省著名商标地理标志及注册商标权利人奖励补助办法》的通知

作者:法律资料网 时间:2024-06-28 23:17:40  浏览:8499   来源:法律资料网
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平凉市人民政府关于印发《平凉市知名商标认定和保护办法》和《平凉市中国驰名商标甘肃省著名商标地理标志及注册商标权利人奖励补助办法》的通知

甘肃省平凉市人民政府


平凉市人民政府关于印发《平凉市知名商标认定和保护办法》和《平凉市中国驰名商标甘肃省著名商标地理标志及注册商标权利人奖励补助办法》的通知



各县(区)人民政府,市直有关部门,中、省驻平有关单位:
《平凉市知名商标认定和保护办法》、《平凉市中国驰名商标甘肃省著名商标地理标志及注册商标权利人奖励补助办法》已经2011年7月21日市政府第66次常务会议通过,现印发你们,请认真贯彻执行。

二〇一一年八月二日


平凉市知名商标认定和保护办法

第一章 总 则

第一条 为规范知名商标的认定、使用和管理,保护知名商标所有人、使用人和消费者的合法权益,提高商标的知名度和市场竞争力,促进经济发展,根据《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国商标法实施条例》、《甘肃省著名商标认定和保护条例》和有关法律、法规,结合本市实际,制定本办法。
第二条 平凉市知名商标(以下简称知名商标)的认定、使用、管理和保护,适用本办法。
本办法所称知名商标,是指在本市行政区域内自然人、法人或者其他组织所有或独占使用的、享有较高声誉、为相关公众所知晓,并按照本办法予以认定的注册商标。
第三条 各级人民政府应当加强对商标管理工作的领导,建立和完善知名商标的管理和保护机制,组织做好知名商标的保护工作。
第四条 平凉市知名商标评审委员会负责知名商标的认定工作,办公室设在市工商局,具体负责知名商标认定的组织协调和管理等相关工作。有关部门按照各自职责,做好知名商标的培育和保护工作。
平凉市知名商标评审委员会由市政府及工商行政管理、发改、工信、商务、知识产权、财政、环保、质监、国税、地税等部门及商标协会、消费者协会和其他相关行业协会组成。知名商标评审委员会委员人数为九至十五人,按单数确定。
第五条 知名商标的认定和保护遵循公开、公平、公正的原则。知名商标的认定由商标注册人自愿申请。
第六条 各级工商行政管理部门应加强对知名商标的管理,建立健全管理制度和知名商标档案,监督检查知名商标的使用,查处损害对知名商标的侵权行为。
有关行业组织应当引导和鼓励生产、经营者注册商标,实施商标战略,争创知名商标。

第二章 申请和认定

第七条 申请认定平凉市知名商标应当具备下列条件:
(一)该商标为国内有效注册商标,并由本市企事业单位、社会团体、个体工商户合法使用;
(二)该商标在相关公众中具有较高的知名度,其宣传覆盖面、宣传时间和广告投放量在本市同行业中位居前列;
(三)使用该商标的商品有较高的市场占有率,近2年的销售额、纳税额等主要经济指标在本市同行业中位居前列;
(四)该商标自核准注册之日起连续使用满2年;
(五)使用该商标的商品质量符合标准,售后服务规范,近2年无重大质量事故;
(六)申请人有健全的商标管理机构和管理制度;
(七)申请人近2年未发生侵犯他人注册商标专用权行为以及其他严重违法经营行为。
历史悠久、社会公认、具有本市特色的商品及被评为市级以上龙头企业所使用的商标,其申请可以不受本条第一款第(二)项、第 (三)项、第(四)项条件的限制。
第八条 申请人在申请认定知名商标时应当提交下列材料:
(一)《平凉市知名商标认定申请表》;
(二)申请人的主体资格证明;
(三)商标的权属证明文件;
(四)商标使用的证明材料;
(五)近2年年度财务审计报告;
(六)证明该商标的宣传覆盖面、宣传时间、广告投放量和商品的市场信誉的有关材料;
(七)近2年产品质量检验合格证明;
(八)商标管理机构、管理制度等证明材料;
(九)其他相关证明材料。
第九条 知名商标认定程序:
(一)申请人向所在地县、区工商行政管理部门提出书面申请。
(二)县、区工商行政管理部门对提交的申请材料进行初审。初审通过的,由县、区工商行政管理部门加注意见后报平凉市知名商标评审委员会办公室;未通过的,退回申请并书面说明理由。申请材料需要补正的,应书面通知申请人限期补正;逾期不补正的视为放弃申请。
(三)平凉市知名商标评审委员会办公室对县、区工商部门报送的申请材料进行审查,并征求有关部门、社会团体、专家的意见或进行专门考察。对受理的申请应当书面通知申请人,并发布初审公告。
初审公告自发布之日起三十日内,任何组织和个人均可提出异议。
(四)初审公告期满无异议的,由平凉市知名商标评审委员会评审。评审通过后,平凉市工商行政管理部门依据评审委员会评审意见作出决定,颁发《平凉市知名商标证书》及牌匾,并向社会发布公告。
第十条 知名商标每年集中评审认定一次,有效期为3年,自公告之日起计算。期满需继续使用的,知名商标所有人应当于有效期届满前3个月申请重新申请认定;期满未申请的,该知名商标自动失效。


第三章 保护和管理

第十一条 知名商标所有人可以在核定使用商品的包装、装潢、说明书、交易文书、广告宣传、展览以及其他业务活动中使用“平凉市知名商标”字样。
第十二条 知名商标在有效期内受到下列保护:
(一)任何单位和个人不得擅自将与该知名商标相同或近似的文字作为生产、销售相同或类似商品的企业名称或字号使用;但该知名商标的文字是江河湖泊、山川、名胜古迹及特有地域或者是动物、植物名称的除外;
(二)任何单位和个人不得擅自使用平凉市知名商标的商品特有的名称、包装、装潢,或者与其近似的名称、包装、装潢;
(三)按照《甘肃省著名商标认定和保护条例》的规定,由平凉市工商局优先向甘肃省工商局推荐申报甘肃省著名商标。
(四)对获得平凉市知名商标的企业,工商行政管理部门应予以重点保护。
(五)法律、法规和规章规定的其他保护措施。
第十三条 知名商标所有人和使用人应当遵守下列规定:
(一)知名商标的使用以核定使用的商品为限,不得扩大使用范围;
(二)知名商标所有人变更商标注册事项的,在核准之日起30日内将变更事项报送所在地工商行政管理部门备案;
(三)知名商标所有人许可他人使用的,依法办理许可使用手续,并报送所在地工商行政管理部门备案;
(四)加强商标的内部管理和自我保护,提高商品质量,维护知名商标的声誉。
第十四条 有下列情形之一的,市知名商标评审委员会办公室提请知名商标评审委员会审定后撤销该知名商标,并通过媒体予以公告:
(一)以提供虚假证明材料等手段骗取认定的;
(二)掺杂使假,粗制滥造,以次充好或者以不合格产品冒充合格产品,严重损害他人合法权益的;
(三)侵犯他人注册商标专用权的;
(四)超出核定使用范围且拒不改正的;
(五)丧失知名商标认定条件的;
(六)违反法律、法规和规章规定的其他情形,严重影响知名商标声誉的。
被撤销知名商标的,申请人3年内不得以同一商标再次提出认定申请。
对本条第一款所列行为,任何人可以向市知名商标评审委员会办公室投诉或者举报。
第十五条 平凉市知名商标评审委员会在组织评审、认定知名商标过程中,除按规定收取工本费以外,不得向申请人收取或者变相收取其他任何费用。
工本费的具体收费标准,由市物价局会同市财政局等部门确定。
第十六条 违反本办法规定的,依照《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国商标法实施条例》等有关法律、法规的规定予以规范。
第十七条 工商行政管理部门及其工作人员以及与知名商标认定和保护工作有关的其他人员在认定和保护知名商标工作中,滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守的,应当依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第四章 附 则

第十八条 本办法有关商品商标的规定,适用于服务商标。
第十九条 本办法自公布之日起施行,有效期五年。

平凉市中国驰名商标甘肃省著名商标地理
标志及注册商标权利人奖励补助办法

第一条 为推动全市商标战略的实施,充分发挥中国驰名商标甘肃省著名商标的品牌效应,鼓励和引导更多的市场经营主体及时申请注册商标,创立中国驰名和甘肃省著名商标,促进全市经济发展,根据《甘肃省著名商标认定和保护条例规定》,特制定本奖励补助办法。
第二条 本办法所称中国驰名商标和甘肃省著名商标,是指在国内或省内享有较高的知名度和信誉度,并由国家和省商标行政主管部门分别依照有关规定认定的平凉市内注册商标。本办法所称地理标志,是指经国家工商总局商标局核准注册的证明商标和集体商标。
第三条 本办法奖励对象为新争创的中国驰名商标和甘肃省著名商标的商标权利人,已争创或被撤销的不予奖励。本办法奖励奖励补助对象为获得国家商标行政主管部门核准注册的地理标志和新注册的商标。奖励补助按年度进行。
第四条 平凉市工商行政管理局负责对被认定为中国驰名商标和甘肃省著名商标及商标权利人的审查核实工作,收集认定证明、商标注册证书和营业执照复印件等材料。对符合奖励条件的上报市人民政府审批,由市人民政府决定对商标权利人的奖励和补助。
第五条 同年度内被认定为甘肃省著名商标后,又被认定为中国驰名商标的,以后者的奖励标准给予一次性奖励。甘肃省著名商标权利人已经享受奖励,但期满后重新认定为甘肃省著名商标的,商标权利人不再享受奖励。
第六条 对被认定为中国驰名商标的商标权利人一次性奖励30万元;对被认定为甘肃省著名商标的商标权利人一次性奖励10万元;对获得国家商标行政主管部门核准注册的地理标志权利人补助10万元;对新注册的商标权利人补助1000元。奖励补助资金由市财政列支。
第七条 本办法自公布之日起施行,有效期五年。



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BT项目的若干法律问题研究

        冯兴吾 汪长海 


内容摘要:BOT是20世纪80年代初出现的一种新型的利用国际私人资本进行基础设施项目投资的方式。BT是BOT的演变。本文简述了BT的内涵及法律特征,并对BT方式的作用进行了分析,指出BT的缺陷,提出了完善的建议。
关键词:BT 法律 研究

  BOT是对Build-Own-Transfer(建设-拥有-转让)和Build-Operate-Transfer(建设-经营-转让)形式的简称。现在通常指后一种含义。而BT是BOT的一种历史演变,即Build-Transfer(建设-转让),即政府通过特许协议,引入国外资金或民间资金进行专属于政府的基础设施建设,基础设施建设完工后,该项目设施的有关权利按协议由政府赎回。在我国实践中,标准意义的BOT项目较多,但类似BOT项目的BT却并不多见。本文试图从法律的角度分析这一问题。既分析BT项目的积极作用,又指出BT项目的缺陷,提出解决问题的设想。
  一、BT项目的法律特征
  BT是一种新型、特殊的投资方式。作为一种新的融资方式,同其他融资方式而言,有其自身的法律特征:
  1、BT法律性质的特殊性
  BT特许协议的特殊性在BT运作中政府主管部门授权私人投资者进行BT项目建设的协议,不同于政府对建设项目的批准书。BT特许协议的法律性质,从不同角度,可以得出不同的定性。所以,BT特许协议并不专属于平等主体之间的合同,不单纯是行政机关为了特定的行政管理目标和履行行政职能而与相对人协商达成一致的协议。恰恰相反,BT特许协议的内涵和外延,早已突破了单一学科的局限,而扩及于或涉及到民事、行政、经济法等,形成了一种多门类、跨学科的边缘性综合学科。
  2、BT主体的特殊性
  一方为东道国政府或代表政府的政府机构;另一方为私人投资者或企业,大多数为外商企业,其中政府或代表政府的政府机构既是一个与私人投资者或企业地位平等的伙伴,又是一个具体实施的监督者,即具有双重身份。
  3、BT投资客体的特殊性
  作为BT的标的基础设施,如桥梁、公路等,不同于其他的投资项目,属于社会公益事业,东道国对其享有绝对的建设权。同时,又因BT涉及到本国使用者之利益,国家必须权衡国情和投资者利益两个方面,对其行使价格决定权及相应的管理监督权。 
  4、BT法律关系的复杂性
  BT内容涉及投资、融资、建设、转让等一系列活动,当事人与参与人包括东道国政府、项目主办人、项目公司、项目货款人、项目原材料供应商、融资担保人、保险公司以及其他可能的参与人。因此,BT投资方式形成了众多当事人或参与人的纷繁复杂的法律关系。
  5、BT是合同的组合
  BT所涉及当事人的权利义务关系是通过合同确立的。其中包括贷款合同、建设合同、回购协议以及股东协议等。如某BT项目投资合同就包括定义与解释、工程、工程造价、工程实施责任、基础设施的建造、转让所有权、赔偿责任、文件和专利、不可抗力、保险、争议解决等20余项。
  二、BT的作用
  十一届三中全会以来,我国经济快速发展,综合国力明显增强,这为BT方式的运用提供了有利条件,经济的发展必然对基础设施建设提出了更高的要求,而这些基础设施建设通过何种方式建设更为科学、有效、经济,BT方式作为一种新的运作方式进入了市场。其表现在以下方面:
  1、BT方式有助于基础设施建设缓解资金困难。
  在传统的基础设施建设中,政府是出资人,也是建设、维护的具体实施人。但近10余年来,世界发生了极其广泛而深刻的变化,科技革命的迅猛发展,生产力高速增长,国际经济结构加速调整,大大加快了世界经济一体化进程,各种生产要素和资源优化配置的规律性追求,促使资本、技术和信息等的跨区域流动,使跨区域投资总额大幅上升,为各国经济发展带来了机遇。
  来自权威部门的预测,未来10年新建、改建公路总投资达到7000亿到8000亿人民币。如“十五”期间,广东省高速公路续建和新建项目达45个,涉及总里程2500多公里,共需筹措建设资金1200亿人民币。利用BT方式有利于解决基础设施不足与建设资金短缺的矛盾,有利于引导和吸纳社会资金向基础设施投资的流动,使之成为新的经济增长点,实现基础设施建设的良性循环。
  2、BT方式有助于实施积极财政政策
  财政政策是指国家政府为实现一定的宏观经济目标而调整财政收支规模和收支平衡的指导原则及其相应的措施。财政政策贯穿于财政工作的全过程,体现在收入、支出、预算平衡和国家债务等各个方面。在市场经济条件下财政功能的正常发挥,主要取决于财政政策的适当运用。在国民经济存在总需求不足时,通过扩张性财政政策使总需求与总供给的差额缩小以至平衡。BT方式吸引了国外资金和社会资金进入基础设施领域,使政府的积极财政政策得到顺利实现,促使国民经济良性循环。
  3、BT方式有助防范金融风险
  资金是社会的“血液”和“神经”,涉及面广,敏感性强,社会任何环节问题都可能使金融业受到冲击。金融风险一旦爆发,极容易形成连动效应,扩大蔓延,危及整个经济和社会稳定。BT方式不要或少要国家投资,同样能达到加大基础设施建设的目的,是一种务实的控制债务规模又能引导内需,扩大消费的渠道。
  4、有助于提高项目运作效率和质量
  BT方式有利于在投资建设中引进先进的技术和管理方法,有利于改善基础设施建设投资结构。同时,对投资的企业财团也有利,投资方可以按照政府的规划投资,减少投资的盲目性。通过项目使资本到增值。
  三、BT的缺陷
  BT方式虽然作用显著,但缺陷也不少,我国各级政府必须高度重视。
  1、BT项目建设费用过大
  采用BT方式必须经过确定项目、项目准备、招标、谈判、签署与BT有关的合同,移交等阶段,涉及到政府许可、审批以及外汇担保等诸多环节,牵扯的范围广,操作的难度大,障碍多,不易实施,最重要的是融资成本也因中间环节多而增高。
  2、BT方式中的融资监管难度大
  由于BT法律性质的特殊性,法律关系的复杂性,而且是一种合同的组合,因此,融资监管难度大。
  3、BT项目的分包情况严重
  由于BT方式中政府只与项目总承包人发生直接联系,建议由项目企业负责落实,因此项目的落实可能被细化,建设项目的分包将愈显严重。
  4、BT项目质量得不到应有的保证
  在BT项目中,政府虽规定督促和协助投资方建立三级质量保证体系,申请政府质量监督,健全各项管理制度,抓好安全生产。但是,投资方出于其利益考虑,在BT项目的建设标准、建设内容、施工进度等方面存在问题,建设质量得不到应有的保证。
  四、BT项目中的完善
  1、完善BT运行机制,寻求法律支持
  在BT项目的谈判中、签订中、履行中以及转让中寻求法律的支持是客观的需要,这对于BT项目的健康有序运行十分必要。应该说,没有法律的支持,BT方式是不完整的。
  ⑴、在BT项目的谈判中
  当政府主管部门将采用BT方式融资进行基础设施建设时,作为法律服务工作者的律师、公证员要参与商务谈判、起草法律文件、提供法律咨询、提出司法建议等。
  如果是通过招标投标方式从优确定投资者。公证机构应该积极介入,依据《中华人民共和国招标投标法》和司法部《招标投标公证程序细则》审查整个招投标过程,特别是对开标过程的真实性、合法性进行现场公证。
  ⑵、在协议签订中
  BT项目企业确定后,政府主管部门应与该项目企业签订《投资建设合同书》,这个合同书是BT项目的核心协议,此后的一系列协议,都应依据此合同,公证机构应从形式要件、实质要件进行审查,确保这一合同的真实合法有效。如果项目企业由多家投资者组成,投资者之间也应办理公证。实践中,外资企业一般会依照国际惯例提出办理公证的要求,使BT项目更趋规范化。
正义之平等与自由解读

田景仲 铁芒萁


内容摘要:本文立足于个体自主,以对社会及其存在的价值、法律和个人主义重新定位的认识与看法来作为本文正义的出发点,即文章的第二部分。在接下来的第三、第四和第五部分,笔者则是在借鉴古之大哲学家、大法学家的理论观点的基础上,以自己的切身体会,分别对自由、平等和正义理论三者之发展小史,真正的内涵以及各自对于现代社会的意义来加以展开的。以图达到对三者初步认识的目的。而本文的重点部分则是第六部分,即在于分析自由与平等各自存在的悖论以及两者之间的冲突。与此同时,基于现代正义的客观要求,在联系本国的实际情况下,笔者进一步探讨了自由与平等两者,特别是在我们国家特殊情况下如何得兼的问题。

关键词:自由 平等 正义 解读

Abstract: This text bases on individual's acting on my own, coming with the understanding and view of the society and it’s value , law and individualism’s reorientation as the springboard of the justice of this text, named the second part of this article. Following the third , the fourth and the fifth part, on the basis of drawing lessons from the theory view of the famous philosopher and the jurist of the ancient, and with my own personal understanding of my life, I talk separately about the freedom ,the equality and the justice’s development XiaoShi,real intension and launch to the modern meaning of the society each of them. In order to pursue and achieve the goal of knowing to the three tentatively. The focal point of this text is the sixth part ,I just analyze the freedom and the equal’s paradox and the conflict between them .Meanwhile, on the basis of the objective requirement of the modern justice and the real situation of the nation, I discuss their concurrences for further study, especially how they are in our country according to the special cases.

KeyWords: Freedom Equality Justice Understanding

正义之平等与自由解读

1 引言

作为人之生存与发展的首要价值,自由与平等以及与其紧密相关的社会正义问题一直是人类非常关注而又颇感揪心的问题。这样的东西并不需要很深的逻辑推理,也不需要进行理论研究的升华,而是在实际生活过程中触手可及,无处不在的社会现象,这是人类生活于世无意或有意置身于此的无奈,是每个人必须面对的一种实实在在的生活。
“这不公平”,像这样再平常不过的话语,即使只算一种牢骚,却并不阻止我对于其“公平”本身的思考,但我又疑惑于卢氏之“人生来就是自由的,但却无往不在枷锁之中”,以及何为正义?怎样才能最大程度地实现正义?在自由与平等二元价值并存与冲突之中,怎样为了正义而相得益彰地处理二者的关系?这些萦绕在耳际的问题一直困扰着我,迫使我不得不就此深入下去。

2 正义的出发点:个体自主

(一)、个人之社会观与价值观
人的成长是一个价值不断权衡与选择的过程,每个人都有自己不同的价值定位以及对这个世界不同的感受,孤立而不孤独;认同而不苟同。这种价值的绝对超越是笔者朦胧中的正义——绝不失掉自己,但同时注意手段与目的的组合排列。
然而,生活绝非一个人的生活,鲁滨逊固然还有一个星期五,但事实与其他荒岛动物别无两样。
“我设想,人类曾达到过这样一种境地,当时自然状态中不利于人类生存的种种阻碍,在阻力上已经超过每个个人在那种状态中为了自存所能运用的力量。于是,那种原始状态便不能继续维持;并且人类如果不改变其生存方式,就会消灭。”[1] 。“然而,人类不能产生新的力量,而只能是结合并运用已有的力量;所以人类便没有别的办法可以依存,除非是集合起来形成一种力量的总和才能够克服这种阻力,由一个唯一的动力把它们发动起来,并使它们共同协作。”[2] 。
于是,人类集体的合作似为必要,实属无奈。“我们每个人都以其自身及其全部的力量共同置于公意的最高指导之下,并且我们在共同体中接纳每一个成员作为全体之不可分割的部分。”[3] 。当然并不是完全情非得已,因为每个人既然是向全体奉献出自己,他就并没有向任何人奉献出自己 [4];而且既然从任何一个结合者那里,人们都可以获得自己本身所渡让给他的同样的权利。所以人们都得到了自己所丧失的一切东西的等价物,以及更大的力量来保全自己的所有。这在很大程度上表现出人们在社会生活中的利益一致。与此同时,也免不了利益的冲突,因为人们对于他们合作所产生的较多利益不是无动于衷的,为了达到各自的目的,每个人都要求多多益善。
(二)、个人之法律观
法律是一种规则体系,同时亦为一种意义体系。任何规则必涵蕴有一定的法理,载述着一定的道德关切,寄托着深切的信仰。凡此种种,一言以蔽之,曰法意,它们构成了规则的意义世界,而为法制之内在基础。
我想,任何法制的生长与运作,必伴有相应的法意。在法律移植的情形下,甚至滥觞于相应的法意,法意因而为法制的先导。法制恒定而恒变,法意因而表现出自己的时代特征与地域色彩,反之亦然。不过,就人类迄今为止有限的历史来看,诸如公平正义、仁爱诚信、安全、自由、平等、人权、民主与宽容等基本价值与信仰,构成所谓世道人心,关乎人的生存与尊严,却恒定而不变,万古而长青。这是人世生活的本身要求,也是合理的人间秩序的固有品质,既然一切法制和法意均源于生活本身,分别表述了生活的规则性存在和意义性存在,那么,法律之道即生存之道,法意即生活的意义,而生活的意义主要即在此世道人心。
(三)、个体自主——个人主义的自我定位
由以上可以看出,任何离群索居者只能成为时代的笑柄 ,而他心目中的“世外桃源”也只能是镜中花、水中月。然而笔者却也不赞同那些大喊空话套话,为人类幸福不惜牺牲自我一切的做法。“舍我其谁?”只是老庄等贤能之辈欲拯救于天下苍生的真诚呐喊。在众生共存中,笔者倒倾向于个人主义的哲学——一种由个人完善达及社会群体的养生之道。
个人主义是一种赋予个人自由以很高价值的政治和社会哲学,它通常强调自我引导的相对不受约束的人本身。作为一种哲学,个人主义涉及一种价值体系,一种有关人性的理论,对某种政治、经济、社会和宗教体制的一种态度和信念。这种信念与价值体系有学者以三个命题来加以表述:第一,所有价值观都是以人为中心的,也就是由人来体验的;第二,个人是目的的本身,具有最高的价值,社会只是个人目的的手段,而不是相反;第三,在某种意义上说,所有的人在道德上都是平等的,这种平等性的表述正如康德所说,是任何人都不能被当作其他人福利的手段。因此,每个人是其自身利益以及知道如何促进这些利益的最佳判断者 [5]。
然而现实中,一提到个人主义,就会有人暴跳如雷,大反对特反对。而其实,个人主义只是一个中性的概念,这种价值取向在我看来并不必然导致惟利是图,尔虞我诈,全然不顾团体、社区和国家的利益,而且我认为个人主义为主导的社会甚至也不缺少爱国主义的情怀。殊不知“一屋不扫何以扫天下?”一个在理论上完全否认个人价值取向的社会是很难实现政治自由主义的。而且正是在此基础上,自由主义才得以建立。自由主义的核心就是对个人价值和尊严的肯定,对个人权利和利益的尊重和保护。对自由主义的深入理解,势必要与中国旧传统中压抑个性、唯国家和集体是大的观念决裂,划清个人主义和为我主义,自私自利的界限。中国老一代自由主义的代表胡适曾大声疾呼,倡导一种健全的个人主义,鼓励人们大胆宣言:世上最强有力的人就是那最孤立的人。他教育青年说:“把自己铸成武器,方才有益于社会。真实的为我,便是有益的为人。把自己铸造成了独立的人格,你们自然会不知足,不满意于现状,敢说老实话,敢攻击社会上的腐败情形。”[6] 。

3 正义之第一范畴:自由

(一)、自由理论小史
可以毫不夸张的说,整个法律正义哲学都是以自由观念为核心而建立起来的。自由的思想渊源可追溯到古代希腊。最先明确表达个人自由理想的正是古希腊人,特别是公元前五至四世纪的雅典人。当雅典的将军在远征西西里处境极端危难的时刻,他让士兵们牢记,他们是在为一个使他们“不受限制地决定自己所喜欢的生活”的国家而战,也就是为自由而战。待罗马帝国灭亡以后,在漫长的中世纪,成了基督教神学占绝对统治地位的时代,也是神学窒息人的思想最黑暗的时代,因此,与基督教水火不容的自由则遭受了从未有过的“苦难”。好在文艺复兴把人从神的桎梏中拉出来进行了重新地认识与定位。在随后的资产阶级革命中,一些启蒙思想家及哲学家对自由进行了深刻地阐述,使自由有了质的发展。约翰•洛克宣称:“法律的目的不是废除和限制自由。而是保护和扩大自由。”[7] 。杰斐逊(Jafferson)确信,自由乃是人类生来就有的和不可剥夺的一种权利。卢梭痛苦地疾呼,“人生来就是自由的,但却无往不在枷锁之中。”[8] 。康德宣称说,自由乃是“每个人据其人性所拥有的一个唯一的和原始的权利。”[9] 。以边沁和密尔为代表的自由资本主义时期可以说是自由发展的鼎盛时期,为自由的发展开辟了一条广阔的发展道路。到了近现代,自由一词更是耳熟能详的东西。以诺齐克、哈耶克为代表的自由至上主义者更是高举自由主义的大旗,让自由深入每个人的心里,把自由带入了一个黄金时代。
(二)、自由真义
在日常生活中,我想自由一词的意义并不复杂,就是指不受限制或阻碍。说一个人是自由的,就是指他或她的行动和选择不受他人行动的阻碍。这是自由一词的本义。任何其他的意义都由此延伸而出。任何时候脱离这一本意来讨论自由概念,无论议论者如何自以为深刻和有创意,都会存在理论上的歪曲和困难。尽管大部分自由思想家都认为他人有意的行动才会限制个人的自由,但我想这一“有意的”限定语并不是自由的必要条件,而只是充分条件。即他人有意的阻碍行动显然会限制个人的自由,但个人自由的被限制并非都是因为他人有意的阻碍,有时候非有意的行动也会限制个人自由。如图书馆管理人员将某同学忘记了的钥匙锁在图书馆而导致该同学进不了屋子而失去了一定的自由。
在笔者看来,要求自由的欲望无疑是人类所具有的一种普遍特性。汤因比说:“没有一种最低限度的自由,人就无法生存,这正如没有最低限度的安全、正义和食物,他便不能生存一样。人性中似乎存在一种难以驾御的意向……,这种意向要求获得少量的自由,并且知道在意志被刺激得超出忍耐限度时如何设定其意志。”[10] 。
以上只是从一个人的外部环境方面对自由加以描述,而实际上,自由不只是排除外部约束和免受专断控制,而且还包括了在服务于被称之为人类文明的伟大事业中发挥个人自然天赋所掌握的技术的机会。在这个意义上,自由可以被描述为“一种条件,这乃是为形成一个目的,借助有组织的文化手段使该目的转变为行之有效的行动,以及对这种行动的结果享有充分乐趣所必要和充分的条件。”[11] 。
那么人们本身之自由何在呢?自由的另一层面到底是什么?这里就很容易想到出生于俄国,而后迁移到英国,以《两种自由概念》而傲世于自由主义思想领域的伊塞亚•柏林。他在本书中同意“对一个人施以强制,就是剥夺他的自由”这一简明的论断。但紧接着说,问题在于“剥夺他的什么自由?”。为了澄清有关自由的疑问,柏林于是提出了两种自由观,即消极自由与积极自由。
消极自由涉及对以下问题的解答,即“在什么样的限度以内,某一个主体(一个人或一群人),可以或应当被容许做他所能做的事,或成为他所成为的角色而不受到别人的干涉?”积极自由则和以下这个问题的答案有关:“什么东西或什么人,有权控制或干涉,从而决定某人应该去做这件事,成为这种人,而不应该去做另一件事,成为另一种人?”[12] 。
消极自由主要是指从法律和政治的角度对于人的外部的来自他人的阻力与限制,它使得人们的有些要求与欲望不能实现,且“我是否受到压迫,其判别的准则是:别人是否直接或间接、有意或无意地使我的希望不得实现。在此意义下,若我是自由的,意思就是我不受别人干涉。不受别人干涉的范围愈大,我所享有的自由也愈广”[13] 。这种自由从制度性和可行性方面来说,是可以比较清晰实现的,可以明确判断出一种制度是否捍卫了个人的消极自由。
在柏林看来,与消极自由有所不同,积极自由的主旨是“自主”。“自由”这个词的积极意义,是源自个人想要成为自己主人的期望。笔者很赞成这种观点。“我希望我的生活与选择能够由我本身来决定,而不取决于任何外界的力量;我希望成为我自己的意志,而非别人意志的工具;我希望成为主体,而非他人行为的对象;我希望我的行为出于我自己的理性,有意识之目的而非外来的原因……我希望我的人性角色,是自己设定自己的目标和决策,并且去实现他们……人最重要的是,我希望能够意识到自己是一个有思想、有意志而积极的人,是一个能够为我自己的选择负起责任,并且用我自己的思想和目的来解释我为什么做这些选择的人。只要我相信这一点是真理,我就觉得自己是自由的,而如果有人强迫我认为这一点不是真理,那么在这种情形下我已经受到了奴役。”[14] 。
从以上可以看出,积极自由与消极自由的最大区别在于个人自己做自己的主人,而不着眼于别人或外力是否设置障碍。但是,正如卢梭所言,其是道德上的自治,在政治上带有相当的危险性。因为积极自由比较模糊,而且很难通过制度来保障或实现,一个人连起码的消极自由权都不能保障,却仍然可以自豪地称他在内心上是自由的,自我实现的,正如斯多葛派所言,奴隶甚至也可以实现道德上的自我完善和自主,这也就是“遁人真正的自我这一内心堡垒的理性圣贤”的观点。积极自由实在太灵活,太宽泛了,没有消极自由的基本尺度,任何体制都可以自称是赋予人们以积极自由的 [15]。但尽管如此,单从个人发展来说,一个人在无法摆脱外来限制(现实也是这样)的情况下,注重积极自由的培养未尝不是一件好事。
(三)、自由的现代意义
在现代社会,自由依然是一个神圣的追求。我想,一个文明的时代,消极自由正如我们所能亲身感受的那样,在随着法治的发展中确实有了很大程度的保障,但另一方面,我们也应该看到在物质世界极大充裕的社会里,有人却失掉了自己,自主意思匮乏,甚至陷于了个人迷茫的泥潭,因此积极自由的提倡未尚不是一件好事。总之,从我国来看,其主要有以下几个方面的意义: