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举证责任的分配与适用


1999年1月23日上午10点，顾某在上海工艺美术商厦购买一颗标签上注明“天然黄水晶球”的工艺品。顾某当时要求鉴定，但售货小姐表示：“你去鉴定吧，有什么问题找我们。”顾某于是花了2944元将球买下，并得到发票和信誉卡。信誉卡上写明：“假一赔十”。此后，顾某随即前往城隍庙的豫园上海珠宝测试鉴定处进行了鉴定。鉴定书写明：“球重289.8克，直径58.6mm，方解石”。据此，当日下午13点时，顾某要求商家按信誉卡上的承诺赔偿，但交涉未果。同年4月27日，顾某将上海工艺美术商厦告上了法院。
在法庭上双方争议的焦点是：顾某拿去鉴定的假水晶球是否就是被告出售的产品？被告主张“此球非彼球”，原告则主张“此球乃彼球”。而双方又都难以确切证明自己的主张。
上海一审法院认为，根据“谁主张，谁举证”的原则，顾某必须拿出令人信服的证据，故判顾某败诉。二审法院仍持此观点，维持原判。
笔者认为，此案的判决是存有疑问的。由于此案件——球是否还是原来的球这一争点是某种难以查明的事实，而这种事实又需要有人加以举证证明，但事实上无论对原告还是被告来说，举证证明均是十分困难的。所以此时，无论法院将举证的责任推向谁，谁就将面临举证不能的情形，从而不得不面对巨大的败诉风险。因此，在这种情况下就涉及到一个十分关键的问题，即举证责任规则如何客观合理地进行分配与适用的问题。而对此案，笔者的疑问也正是法院是否合理地适用了举证责任规则。
举证责任实质上包含两方面的内容：一是当事人向法院或陪审团提供证据的责任，相当于大陆法系上的行为意义上的举证责任；二是辩论终结时，当事人因案件事实真伪不明而承担的诉讼不利益，相当于大陆法系上的结果意义上的举证责任。
在这两者中，结果意义上的举证责任是本质，行为意义上的举证责任不过是结果意义上的举证责任的投影而已。当事人主张有利于自己的事实并为了避免承担结果意义上的举证责任，理应由其承担行为意义上的举证责任。这种分担应当说是合理而公正的。
但对这种分担，我们需要明确的是结果意义上的举证责任是不能随便发生作用的。只有当待证事实在已经穷尽一切合法、可能的证明手段之后仍处于真伪不明时，才确切地产生效力。在实践中，有的法官对此理解不深，在审理中一碰上认为查不清的事实就武断的适用结果意义上的举证责任，从而导致出现片面化、极端化的倾向。
首先，应当明白这里的穷尽一切合法、可能的手段，不仅针对当事人而言，即当事人应尽力提供证据，促使法官心证的形成，而且也包括受案的法官。也就是说，法官并不能片面地理解举证责任，一味地将举证责任推向当事人，从而过于消极地面对待证事实。因为法官需要努力形成心证，所以，适当积极地面对待证事实，全面审视案件，客观运用推理，对心证的形成应当说是必要且不可或缺的。
其次，这里所说的真伪不明产生的前提条件是：原告提出了有力的本证；被告亦提出了实质性的反证；对争议的事实有证明的必要，自认的、无争议的、众所周知的事实无须证明；用尽合法的、可能的证明手段，法官仍无法获得心证；口头辩论已经结束，而心证不足的情形仍无法改变。只有这些条件同时成就时，结果意义上的举证责任才发生效力。同时，在这些条件中又还包含了对证明标准的要求，即原告的本证必须是有力的，必须达到使法官确信该事实的存在具有高度盖然性的程度。被告若想反驳、推翻原告的证据或使原告的证据处于难以采信的境地，也应提出实质性的能动摇法官对高度盖然性确信的证据。如果仅仅是口头上的否认，而无有力的证据加以证明，纵然此时被告提出的主张看似难以查清，法官仍应认定原告主张的事实成立，而非真伪不明，结果意义上的举证责任不发生作用。
本案中，笔者认为原告顾某已然提供了有力证明自己主张的证据。首先，原告提供了买球时的发票及信誉卡，证明自己确实在一定的时间、地点与特定的对象有过交易行为；其次，原告提供了专业鉴定处对球的鉴定结论，证明了自己提出的“球为假球”的主张。根据这两项证据，再结合当事人所述的事情发生的全过程（双方对当时原告要求鉴定，下午原告与被告进行交涉等事实并无异议），得出顾某在商厦所购货物为假货的结论，应当说是不难的。这种盖然性依通常的认识是存在的，并且足以达到举证责任规则中所要求的标准。所以原告的主张初步成立。也就是说，此时原告行为意义上的举证责任已告一段落，行为意义上的举证责任已随着原告举证的完成而转移到了被告一方。那么作为被告的商厦是否提供了足以动摇原告证据可采信的证据呢？没有。被告的否认性主张中包含有两层意思：一是否认原告在被告处买的球是假球。这是针对原告提出所购之球为假球的事实主张的反驳；二是被告主张原告所持之球是被“调了包”的球，不是原先原告在被告处所购之球。这是一个新的有利于被告的事实主张。上述被告第一层意思中的口头反驳，与原告提供的强有力的假球鉴定结论相比，显然无法推翻原告的证据。而被告新提出的原告“此球非彼球”的主张，依据“谁主张，谁举证”的原则，理应由被告承担行为意义上的举证责任。但被告并没有提供任何证据，更不用说有力的证据了。由于被告没能完成已转移到由其承担的行为意义上的举证责任，所以，此时结果意义上的举证责任不应发生作用。应认定原告主张的事实成立，由被告承担败诉结果。
一、二审法院之所以将行为意义上的举证责任推向原告，一是因为其没能确切认识到行为意义上的举证责任已然转移，片面理解“谁主张，谁举证”原则；二是没能在事实认定进入僵持阶段之前清楚地认识到，是被告主张了新的事实，而非原告；三是没能全面审视案件，适当进行推理，认定过程过于消极；四是没有确切理解盖然性的含义及标准；五是没有注意到其心证的结论明显有违心证形成的限制条件——结论不能有悖于通常的社会经验规则。
所谓盖然性（probability)，也就是可能性，而非必然性。在民事纠纷中，举证责任规则要求，只要因果之间具有初步的、一定程度的可能性时，法官就可以对其予以认可。而这种可能性的认定，一般以大众依据常理认为很有可能发生为准。必然性的证明如果可能当然好，但事实上不现实，在处理民事纠纷中也没有这个必要。
从一般的交易习惯而言，顾客购物后取得的发票或小票就是其向商家主张更换、退货或其他权利的依据。行使这些权利并不以权利人证明“此货乃彼货”为前提条件。相反，这种问题往往由商家提出并由其举证说明“此货非彼货”的原因。如现实中常有一些顾客事后在主张权利时找错了对象。此时卖方就会对此提出异议，告知其此货并非是其所卖。举证说明包括让其看一看自己出售的样品，以示自己出售的货物中并没有对方所说的物品；尽量让对方回忆购物的确切地点，从而排除货是在此所购等等。这些说明，买卖中的一般做法是，由买方拿着凭据（发票或小票等）和所购之物前往卖方处主张权利，并不需要证明“此货乃彼货”，这是现实中的常理。由此可见，大众对“此货乃彼货”的盖然性认可远远大于对“此货非彼货”的盖然性认可。而当卖方主张“此货非彼货”时，其是对常理的否定，则理应负有证明或说明的责任。
如果像一、二审法院认定的那样，消费者在主张权利时需要先对货物的真实性进行证明，那么将实际上剥夺消费者在大部分情形下行使诸如要求修理、更换、退货、伤害赔偿等一系列基本的权利。如此将使消费者在交易中背负过重的责任，不利于交易的发展和权利的保护。另一方面则过大地减轻了销售者、厂家的责任。最终使举证责任在买卖双方的分配上严重不平衡。这是对举证责任规则的歪曲，是不可取的。

通联：山东莒县法院研究室
作者：俞华权
邮编：276500
参考：
邵明，《民事举证责任的涵义和分配标准》，载《法学前沿》第4辑，2001年版；
张卫平，《证明责任倒置辨析》，载《人民司法》2001·8；
陈旭，刘言浩，《证明责任、法官心证与不当得利的溯及力》，载《人民司法》2001·10；


贵州省人民政府


贵州省殡葬管理实施办法
贵州省人民政府



第一条 为了加强殡葬管理，促进社会主义物质文明和精神文明的建设，根据《国务院关于殡葬管理的暂行规定》，结合我省实际，制定本实施办法。
第二条 凡人口稠密、耕地较少、交通方便的地区，应逐步推行火葬，有计划地新建、扩建火葬设施和殡仪馆（原称火葬场）。各自治州（市）人民政府、行政公署应根据本地区情况，制定出推行火葬、新建、扩建火葬设施和殡仪馆的规划，逐步扩大推行火葬的区域。新建火葬设施和
殡仪馆的费用，列入市、县基本建设计划。
第三条 根据我省现有十一个殡仪馆的分布及火葬设施的情况，将实行火葬的区域划定为：贵阳、遵义、安顺、都匀、凯里五个市的全部，安顺、铜仁、思南、赤水、毕节、兴义、水城七个县（特区）的全部，遵义、绥阳、息峰、修文、清镇、平坝、普定、镇宁、惠水、龙里、雷山、
麻江、台江、江口、印江、六枝、大方、万山十八个县（特区）的县城，以及距离殡仪馆五十公里内的乡（镇）。
以上实行火葬区域，如有交通不便不宜火葬的乡、村，可不实行火葬，具体区域由有关县（市、特区、区）确定。未列为推行火葬的地区而已实行火葬的地方，应坚持火葬的好风尚，继续推行火葬。
今后视新建殡仪馆的情况另行划定新增推行火葬的区域。
第四条 不具备火葬条件的地方，乡（镇）人民政府应本着有利于发展生产的原则，根据自然村寨聚居情况，以一个或数个村寨为单位，划出距水源较远的荒山瘠地建立公墓，统一管理，定人负责。禁止乱葬。
第五条 禁止占用耕地（包括个人承包地和自留地）作墓地。禁止出租、转让、买卖墓地或墓穴。禁止恢复或建立宗族墓地。乡（镇）人民政府对已占用耕地的坟墓，应责成坟主限期迁出或就地深埋。对出租、转让、买卖墓地或墓穴者，应没收其所得经济收入；出租、转让、买卖的墓
地或墓穴为耕地者，还应责成迁出或就地深埋，拒不执行情节严重者要严肃处理。
第六条 严禁生产（经外贸和工商行政管理部门批准生产出口产品的除外）、出售和使用丧葬迷信用品。在实行火葬的地区，禁止任何单位或个人经营棺木和土葬用品；在其它地区，经营棺木和土葬用品，须经当地工商行政管理部门批准，违者应没收或罚款，具体办法由工商行政管理
部门制定。
第七条 要加强移风易俗、破除封建迷信、丧事简办的宣传，教育取缔丧葬迷信活动。村民（居民）委员会要把改革旧的丧葬习俗、破除封建迷信的活动列为村（街）规民约的内容之一，共同遵守。
第八条 任何单位或个人不准干扰殡葬改革，不准为办丧事搞封建迷信活动和为办丧事而兴师动众、铺张浪费、停工停产。
第九条 禁止在名胜古迹、文物保护区、风景区、水库和河流的堤坝、铁路用地、公路两侧（三米以内）葬坟。上述区域内现有的坟墓，除国家保护的革命烈士墓、知名人士墓、华侨祖墓和具有历史、艺术、科学价值的古墓外，应限期迁移或平毁。迁移或平毁的措施，由主管上述区域
的有关部门与当地人民政府共同研究制定。
条十条 尊重少数民族的丧葬习俗。实行土葬的，应在指定地点埋葬。对自愿实行丧葬改革的，他人不得干涉。
第十一条 在实行火葬的地区，国家职工不实行火葬的，不得享受丧葬费，所在单位也不得为其丧事活动提供任何方便，不得因其办丧事造成生活困难而给予福利补助。在火葬区禁止为搞土葬者提供交通工具进行土葬，交通监理部门对此要认真监督和加强管理。国家职工拒不执行本办
法，情节严重，影响很坏的，应给予行政处理。
第十二条 各给人民政府要加强殡葬管理工作的领导，各县（市、特区、区）应成立殡葬管理工作的领导小组 。各级民政部门是殡葬管理工作业务部门，要加强殡葬改革的宣传教育，随时掌握殡葬管理工作情况，及时请示、汇报，注意总结推广经验，各殡葬事业要从有利于殡葬改革?
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第十三条 本实施办法自一九八五年八月一日起施行。



1985年5月9日