关于设立预备犯的合理性的质疑
傅孙满
预备犯是犯罪停止形态的一种，我国刑法对此持肯定态度。刑法第22条第1款规定：“为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。”囿于法律之规定，理论界对此问题的讨论很少，一般以肯定态度的认可它。窃以为，作为实然之规定，司法界应毫不迟疑地去执行它。而从理论上讲，预备犯问题仍值得再作一番探讨，其设立的合理性值得怀疑。下面试分析之。
一、预备犯作为犯罪概念的合理性问题
从预备犯的定义讲，“为了犯罪而准备工具或制造条件”是指“为了犯罪”而做一些事。那么，这些事与犯罪的关系应如何定位呢？它们是否就是犯罪呢？很显然，这些事与犯罪有关联，因为这些事的指向正是犯罪，它们是犯罪的前提、前奏，犯罪的形成正是以它们为基础的，但能因此把它们界定为犯罪吗？一下子下结论似过于轻率。让我们先看看另外一些参照系再说吧。我们都很清楚，体育比赛的选手们在开始比赛前经常会做一些热身运动，以促进自己更快进入竞技状态，更远的是，在此之前组织者们还做了很多的准备工作，这些活动都是整场比赛的构成部分，但人们很容易区分这些活动与比赛正式开始后的活动是两码事，后者才算是比赛。再如医疗手术，医生在进入手术室前，也先要做一些准备工作，如准备工具，选择时间，进行净身等等，这些只能说是手术准备，却不能说是手术。同样的道理，犯罪与为了犯罪所做的准备，是有区别的，犯罪和犯罪预备各自构成一个完整的、互相独立的行为状态，它们并不互为依赖而是各自有自己的未遂、中止的意识过程。作为追究个体具体责任的刑法，应是就某个具体的预备行为展开评估，而不宜将它放在一个更为宽广的行为概念中——犯罪行为加以考评，那显然违反了刑法应有的谦抑性，然则我国刑法规定：“对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或免除处罚。”这一规定，正是把预备行为放在既遂状态的框架中进行评估从而认定它是犯罪的，显然不妥。
二、预备犯作为刑事处罚的合理性问题
我国刑法对预备犯所实行的罚则是：“比照既遂犯从轻、减轻处罚或免除处罚。”这一规定表明，我国刑法把预备犯当成是既遂形态下的未完成状态，这与整个刑法体系起码有两点不协调：一是预备行为作为一个完整、独立的行为形态，有着自己的未遂、中止、完成等各种行为状态。不同的行为状态具有不同的主观恶性和社会危害性，中止的主观恶性大于未遂、完成的社会危害性大于中止，相应地应受到刑事不同的处遇。预备行为作为一个完整、独立的行为形态，有着自己的未遂、中止、完成等各种行为状态，然而刑法的这一罚则没有对预备行为各种状态的处遇作进一步的区分，只作了统一的规定，是有失公平的。二是预备行为的可罚性与我国刑事对犯罪的定义是相互矛盾的。我国刑法第13条对犯罪概念作了具体规定，详细列举了犯罪的各种表现，并在最末加了个“但书”规定：“情节显著轻微，危害不大的，不认为是犯罪”。这些规定表明，严重的社会危害性是犯罪的本质特征，只有危害性达到相当严重的程度，才属于犯罪行为。反观预备行为，其社会危害性的严重性值得斟酌。由于预备行为尚未与具体的社会事物发生关系，在事实上并不具有任何实害性和潜在危害性。因为在预备行为这一个独立的形态里，全部意志和行为的完成只是完成了准备，它与“着手实施”是两个阶段两次意志选择的区别，完成了准备并不当然或自然地进入“着手实施”阶段，“着手实施”已经属于第二次意志的结果。因此，就预备行为的完成讲，它不具有实害性，而相对于“着手实施”阶段的第二次意志，它不具有必然的潜在危害性。从这个层面上讲，难以认定预备行为具有严重的社会危害性。进一步讲，一些已越过预备阶段进入“着手实施”阶段的行为，尚可能因“情节显著轻微”而不被认为是犯罪，那么毫无理由对处于罪责更轻阶段的预备行为实行必罚原则。
三、预备犯在司法实践上的合理性问题
上述两个方面讲了预备犯在我国刑法体系上的内在矛盾性。而在司法实践上，预备犯同样具有许多可以探讨的地方。首先是实践上的困难。前面讲到，预备行为在事实上尚未与具体的社会事务发生关系，它属于纯行为人范畴内的事，因此从客观上讲，对预备行为的考察、认定是困难的，我们如何去判断一个预备行为是处于预备阶段还是既遂阶段，还是中止状态呢？事实上，自我国制定刑法以来，相对于数千万起的刑事案件，我国因为犯罪预备行为而被处以刑罚的案件为100万分之一甚至1000万分之一以下的几率，那么无论从理论上还是实践上讲，设置预备犯这一概念无异于自毁原则，自寻苦恼。其次是实践上的矛盾。把预备犯放在我国刑法体系会出现相互矛盾甚至是会闹出笑话。试举例子加以说明。以盗窃为例，假设一个人为顺利实施盗窃，事先进行了踩点，了解受害人的生活习惯，在准确掌握受害人的行为规律后实施盗窃，但只窃得400元。在要走出受害人住房时却被警察逮了个正着。现在我们来对这起案件进行分析：①因为他事先踩点、观察的行为就是预备行为，且是为了实施盗窃，符合预备犯的条件，如果他于此时被捕，依法他构成了预备犯，应受刑事处罚；②假如他在行窃中被发现，那么他是犯罪未遂，依法也应受刑事处分；③假如他顺利行窃，不管是否被抓住，依法他只是违法行为，不应受刑事处分，因为我国对盗窃罪的界定为盗窃数额在500元以上。从这起案件我们看到，对于不以行为而以数量或情节定罪的罪名。预备犯的存在是个矛盾，它使行为人逐步从有罪走向无罪。最后是实践上的危害。设若有一个人老在我住房周边转来转去，我能否因此报警要求抓这个人呢？应该是可以的，因为这种情形已构成对我的影响，由此让我作出他是在实施犯罪预备行为的判断。可警方会对此起起重视吗？恐怕不会，他们多半要认为我是个有问题的人而不对此采取措施，大量的报道显示即使一些已然的实害事件或潜在危害事件，警方也多以不理睬处之，更何况是这种个人的判断。可预备犯又不与具体事物发生关系，只能进行个人判断，怎么办？如果对这种情形不加重视，则不可能去发现和预防违法犯罪行为的进行，警方也要因此背上“漠视涉嫌犯罪的行为”的罪名。但如果对这种情形加以重视，则可能导致警方滥用职权去侵犯公民的各种权利。
四、结论
综上所述，预备犯无论在理论上还是在实践上，都存在着种种的问题和困难，显得与我们的刑法体系和司法实践格格不入。因此，在坚持我国刑法体系的大前提下，建议删除有关预备犯的立法条文或更改为只对特定罪名实行预备处罚，以促进刑法体系的完善协调。
合肥市房屋权属登记管理条例
安徽省合肥市人大常委会
合肥市房屋权属登记管理条例
合肥市人民代表大会常务委员会
（2000年3月8日合肥市第十二届人民代表大会常务委员会第十七次会议通过 2000年3月27日安徽省第九届人民代表大会常务委员会第十五次会议批准）
第一章 总则
第一条 为了加强房屋权属管理，维护房地产市场秩序，保障房屋权利人的合法权益，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》和有关法律、法规，结合本市实际，制定本条例。
第二条 本条例适用于本市行政区域内国有土地上房屋权属的登记管理。
香港、澳门特别行政区、台湾地区和外国的企业、其他组织或者个人所有的房屋的权属登记，法律、法规另有规定的，从其规定。
第三条 本条例所称房屋权属登记，是指房屋所有权以及由房屋所有权产生的抵押、典当等房屋他项权利的登记。
本条例所称房屋权利人，是指依法享有房屋所有房屋他项权的自然人、法人和其他组织。
本条例所称房屋权利申请人，是指已获得了房屋并提出房屋权属登记申请，但尚未取得房屋权属证书的自然人、法人和其他组织。
第四条 房屋权属管理实行登记发证制度。依照本条例登记的房屋权利受法律保护。
房屋权利人对其依法取得所有权的房屋享有占有、使用、收益、处分权利。
第五条 房屋权属登记应当遵循房屋所有权和该房屋占用范围内的土地使用权权利主体一致的原则。
第六条 市人民政府房地产行政主管部门（以下称登记机关）负责本条例的组织实施，并进行监督、检查；负责本市市区（含郊区、开发区）范围内的房屋权属登记工作。
县人民政府房地产行政主管部门（以下称登记机关）负责本县行政区域范围内的房屋权属登记工作。
第七条 登记机关应当依法进行房屋测绘和权属档案的管理工作。
第二章 登记一般规定
第八条 房屋权利人取得、转移、变更、丧失房屋所有权以及设定或终止房屋抵押权、典权等房屋他项权利，均应当向房屋所在地的登记机关申请办理房屋权属登记。
房屋权属登记分为总登记、初始登记、转移登记、变更登记、他项权利登记和注销登记。
第九条 房屋权利申请人申请房屋权属登记，应当提交登记申请书、身份证件和取得、转移、变更、丧失房屋权属的证明文件以及其他依法应当提交的文件。
共有的房屋，由共有人共同申请房屋权属登记。
房屋权利人可以委托他人代理申请房屋权属登记。代理人申请登记时，应当提交房屋权利人的委托书。
第十条 登记机关受理申请后，应当对申请权属登记的房屋进行实地核查验证。确认公有房屋所有权应当发布公告，公告期为15日。
第十一条 有下列情形之一的房屋，登记机关暂缓登记：
（一）被依法查封或者房屋所有权依法受限制的；
（二）权属不明或者权属纠纷尚未解决的；
（三）法律、法规规定的其他情形。
暂缓登记原因消失后，经房屋权利申请人提交有效的证明文件，登记机关应当按规定予以核准登记。
第十二条 有下列情形之一的房屋，登记机关不予登记：
（一）属于违法建设或者临时建设的；
（二）在公告期内提出房屋权属异议，经登记机关调查核实，异议成立的；
（三）被列入拆迁范围的；
（四）法律、法规规定的其他情形。
第十三条 有下列情形之一的房屋，由登记机关直接代为登记，但不颁发房屋权属证书：
（一）依法由登记机关代管的；
（二）无主或者被没收的；
（三）法律、法规规定的其他情形。
第十四条 房屋权属证书包括《房屋所有权证》、《房屋共有权证》、《房屋他项权证》，是房屋权利人拥有房屋权利的合法凭证。
房屋权属证书应当使用国务院建设行政主管部门统一制作的文本，由登记机关依法颁发。禁止其他任何单位和个人擅自制作、发放或者伪造、涂改房屋权属证书。
第十五条 房屋权属证书遗（灭）失的，房屋权利人应当及时登报声明作废，并持遗（灭）失证明文件、身份证件和登报声明向原登记机关申请补发，由原登记机关作出补发公告，经90日无异议的，予以补发。
房屋权属证书破损影响使用的，经房屋权利人申请，原登记机关查验后予以换发，并注销原房屋权属证书。
第十六条 除依法暂缓登记、不予登记的情形外，登记机关应当自受理登记申请之日起30日内（不含公告期）办理房屋权属登记，核发房屋权属证书。
第十七条 房屋权利人申请房屋权属登记，应当按国家有关规定交纳登记费用。
第三章 权属登记
第十八条 市人民政府根据需要，可以决定对本行政区域内国有土地上的房屋进行权属总登记和统一的验证。
总登记、验证的期限由市人民政府决定，并由市人民政府委托登记机关在规定的期限开始10日前发布公告。
凡列入总登记、验证范围的房屋，应当在规定期限内办理登记、验证。
第十九条 新建房屋的，房屋权利申请人应当在房屋竣工交付之日起90日内，持国有土地使用权证、建设工程规划许可证、房屋竣工验收证明以及其它文件向登记机关申请房屋所有权初始登记。
购买新建商品房的，房屋权利申请人应当持房屋买卖合同、购房发票、商品房预售许可证明或者相关证明文件，自房屋交付之日起90日内向登记机关申请办理房屋所有权初始登记。
第二十条 因房屋买卖、交换、赠与、继承、划拨、分割、合并、投资入股、裁决等原因致使其权属发生转移的，当事人应当自事实发生之日起30日内，持房屋权属证书以及相关的合同、协议、证明等文件向登记机关申请办理房屋权属转移登记，并持变更后的房屋所有权证书向市、
县土地管理部门申请办理土地使用权变更登记。
第二十一条 购买现有公有住房而使房屋权属发生转移的，当事人应当在房屋权属转移之日起30日内，持公有住房出售手续向登记机关申请办理房屋权属转移登记。
任何单位和个人不得扣发已售公有住房房屋权属证书。
第二十二条 已经确认权属的房屋，有下列情形之一的，房屋权利人应当持房屋权属证书和其他证明文件，自事实发生之日起30日内申请房屋权属变更登记：
（一）房屋权利人姓名或者名称发生变更的；
（二）房屋座落的街道或者门牌号发生变更的；
（三）房屋面积增加或者减少的；
（四）法律、法规规定的其他情形。
发生本条第一款第（二）项情形的，有关部门或单位应当及时通知登记机关，登记机关应当免收登记费为房屋权利人进行变更登记。
第二十三条 房屋设定抵押权、典权等他项权利的，当事人应当自合同签订之日起30日内，持房屋所有权证、设定他项权利合同向登记机关申请房屋他项权登记。
第二十四条 房屋他项权利终止的，当事人应当在事实发生之日起30日内，持房屋权属证书及债务清偿证明等文件，共同申请他项权利注销登记。
第二十五条 已确认权属的房屋因倒塌、焚毁或者拆除等原因灭失的，房屋权利人应当自房屋灭失之日起30日内，持房屋权属证书和有关证明文件向登记机关申请办理房屋权属注销登记。
第二十六条 有下列情形之一的，登记机关有权注销房屋权属证书：
（一）房屋灭失的，房屋权利人未按本条例的规定申请办理房屋权属注销登记的；
（二）因登记机关及其工作人员过错造成房屋权属登记不实的；
（三）擅自涂改房屋权属证书的；
（四）其他依法应当注销房屋权属证书的。
登记机关应当在作出注销房屋权属证书决定之日起15日内书面通知当事人，并责令其限期缴回房屋权属证书；当事人逾期未缴回房屋权属证书的，由登记机关公告该房屋权属证书作废。
因本条第一款第（二）项原因注销登记后需重新登记的，登记机关不得再收取登记费用。
第四章 法律责任
第二十七条 以虚报、瞒报房屋权属情况等非法手段获得房屋权属证书的，由登记机关予以吊销其房屋权属证书，没收违法所得，可并处2000元以上10000元以下的罚款。
第二十八条 伪造房屋权属证书的，由登记机关予以收缴其伪造的证书，没收违法所得，可并处10000元以上30000元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第二十九条 当事人对登记机关作出的处罚决定以及其他具体行政行为不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。
第三十条 登记机关工作人员玩忽职守、徇私舞弊、贪污受贿、滥用职权的，由所在单位或者上级机关给予行政处分；给当事人造成直接经济损失的，由登记机关依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第五章 附则
第三十一条 本条例具体应用中的问题，由市人民政府房地产行政主管部门负责解释。
第三十二条 本条例自2000年6月1日起施行。
（2000年3月27日安徽省第九届人民代表大会常务委员会第十五次会议通过）
安徽省第九届人民代表大会常务委员会第十五次会议审议了《合肥市房屋权属登记管理条例》，决定予以批准，由合肥市人民代表大会常务委员会公布施行。
2000年3月27日
