您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律法规 »

重庆市人民政府


《重庆市国有商业小型企业推行“国有民营”实施办法》的通知／及办法

（重府发〔１９９５〕１号　一九九五年一月十日）



第一条 为深化国有商业小型企业改革，进一步转换经营机制，规范“国有民营”的经营管理形式，提高经济效益，根据国家有关规定，结合本市实际，制定本办法。
第二条 凡本市国有小型商业、饮食服务业、商办工业企业及所属门点均适用本办法。
第三条 本办法所称“国有民营”是指在国有财产所有权性质不变的前提下，按照所有权与经营权分离的原则，通过合同形式，将营业场地、设施等国有固定资产的经营权有偿转交给集体或个人经营管理的形式。
第四条 各区市县人民政府应加强本地区推行“国有民营”的领导，市、区市县政府财贸办公室负责组织本办法的实施。
第五条 实行“国有民营”应当遵循以下原则：
（一）遵守国家法律、法规和规章、政策，依法经营，遵守商业职业道德；
（二）依法申办营业执照，办理税务登记，实行自主经营，照章纳税、独立核算、自负盈亏，独立承担民事责任；
（三）流动资金实行自筹，国有固定资产有偿使用；
（四）企业隶属关系不变，国有资产的所有权不变，企业职工原有身份不变；
（五）保障职工合法权益。
第六条“国有民营”的一般形式为：
（一）国家所有，集体承包经营。即将国有小型企业或门点，交由该企业或门点的全体职工自主经营、独立核算、照章纳税、自负盈亏。由全体职工民主选举（必要时也可由上级委派）企业法定代表人（或负责人）与国有资产的发包方签定合同；
（二）国家所有，集体或个人租赁经营。即将国有资产以有偿租用的方式，交由承租者自主经营，独立核算、照章纳税，自负盈亏。
租赁形式为：
1、集体租赁：指由企业或门点的全体或部分职工共同承担，共同承担经营盈亏责任，并推选一名领租人作为企业法定代表人（或负责人）与出租方签订租赁合同。

2、合伙租赁：两个以上的合伙人共同承担经营，共同承担经营盈亏责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任。
3、个人租赁：指以个人名义承租经营，个人承担经营盈亏责任。
第七条 实行“国有民营”的企业或门点应当与出租（发包）方签订经营合同。经营合同应具备下列主要条款：
（一）租赁或承包内容；
（二）经营期限（一般为2－3年）；
（三）租金或承包费及其缴纳方式；
（四）债权债务的处理；
（五）担保条件；
（六）变更、终止合同的条件；
（七）企业职工的安排使用；
（八）违约责任；
（九）纠纷的处理方式；
（十）双方需约定的其他事项。
第八条 实行“国有民营”的企业或门点，应与企业职工签订用工合同，职工用工合同，应具备下列主要条款；
（一）工作内容；
（二）合同期限；
（三）劳动保护和工作条件；
（四）劳动报酬；
（五）劳动保险；
（六）劳动纪律；
（七）变更、终止合同的条件；
（八）违约责任；
（九）纠纷的处理方式；
（十）双方约定的其他事项。
第九条 承租（承包）方的权利、义务：
（一）调整经营范围，扩大经营规模；
（二）按合同约定，自主确定职工的安排使用、工资分配、福利待遇及奖惩办法；

（三）由承租（承包）方出资新增的资产，归承租（承包）方所有，并按规定列帐；
（四）按时足额交付租金和承包费；
（五）保证企业国有资产完好；
（六）依法保障职工的合法权益；
（七）执行国家规定的财务会计制度，按原渠道报送统计、财会报表；
（八）享有国家赋予企业的其他权利和履行国家规定的其他义务。
第十条 出租（发包）方的权利、义务：
（一）对承租（承包）方的经营活动进行指导、监督和管理；
（二）收取承租（承包）方的经营活动进行指导、监督和管理；
（三）调解承租（承包）方按照合同规定交付的费用；
（四）完善配套措施，搞好协调服务；
（五）保护国有资产的完整；
（六）享有国家赋予的其他权利和履行国家规定的其他义务。
第十一条 实行“国有民营”的企业或门点，应按国家有关规定，进行清产核资，重新评估，界定产权。
第十二条 实行“国有民营”的企业或门点，根据所处行业、位置及信誉的不同情况，参照上一年或前三年经营实绩，并按一定增长率确定承租（承包）金额。承租（承包）金额包括：国有资产使用费、工会经费、职工教育费、职工社会保险统筹费、管理费等。
第十三条 承租（承包）方应根据合同规定，缴纳风险抵押金（或由企业法人、经济组织作经济担保人）。
第十四条 实行“国有民营”的企业或门点，应将原商品全部或部分作价给承租（承包方）。承租（承包）方应一次性付清商品资金。不能一次付清商品资金的，第一次不得少于应付商品资金的50％，所欠部分应办理欠款手续和自有资产抵押手续，在合同规定期限内付清；所欠商品
资金的利息按银行贷款利息支付。
第十五条 实行“国有民营”的企业或门点应持开业申请，承租（承包）合同，出租（发包）方营业执照，依法向工商行政管理部门申办营业执照，向税务部门申请税务登记，并以自己的名义从事经营活动，独立承担民事责任。
第十六条 承租（承包）方需以出租（发包）方的名义从事经营活动的，应当在合同中约定，明确经营资金额度及经营范围。出租（发包）方在经营资金额度内承担连带责任，并有权向承租（承包）方追偿。
第十七条 承租（承包）方不按合同约定交付承租、承包费或进行违法经营的，出租方或发包方可依法变更或解除合同。
第十八条 本办法所称小型企业是指净资产在50万元以下，年税后利润近郊区在20万元以下，远郊区（市）县在10万元以下的企业。
第十九条 本市供销社小型企业、城镇集体商业小型企业及所属门点，参照本办法执行。
第二十条 本办法执行中的具体问题由重庆市人民政府财贸办公室负责解释。
第二十一条 本办法自1995年2月1日起施行。





1995年1月10日
　　非法发放贷款是一种非法金融业务活动，有别于民间借贷和一般高利放贷。笔者认为，非法发放贷款在一定程度上扰乱了正常的金融市场秩序，但当前对其社会危害性的严重评价尚无定论，因而不宜以非法经营罪论处。

一、非法经营罪的行为要件解读

非法经营罪是指自然人或者单位，违反国家规定，故意从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。非法经营罪构成需要有三个行为要件，即违反国家规定、扰乱市场秩序、情节严重。我国现行刑法对非法经营罪的表现形式明确了四项：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。其中，第（四）项作为严密刑法分则条文的立法方式，这种“堵截构成要件”具备了堵截犯罪人逃避法网的功能，但同时司法适用中也存在着被滥用的危险，正是“其他”使非法经营罪被带上新口袋罪的帽子。目前对“其他”的理解主要有两种观点，第一种观点认为，“其他”的具体内容应该通过立法或司法解释逐一明确，未予明确的应依照“法无明文规定不为罪”的原则不予认定；第二种观点认为，“其他”作为非法经营罪的兜底条款，之所以“兜底”是因为法律不能对这类行为作穷尽式的罗列，故只要严重扰乱市场秩序就可以该条款规定认定非法经营罪。笔者同意第一种观点，一方面，从我国立法现状和司法实践看，何种行为可以认定为刑法中的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，必须通过另外的立法或者司法解释加以具体明确，这既体现了立法者的本意，也是为了防止该法律规定被滥用。而现已明确的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”就是指非法从事传销、互联网报务、人体器官移植、外汇买卖、办理结算、票据贴现等活动。另一方面，从我国《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》规定的几种非法金融业务形式看，除非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，未经依法批准以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资，非法外汇买卖、办理结算、票据贴现，根据刑法规定和立法解释，分别应当以非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪和非法经营罪认定外，针对包括非法发放贷款等在内的其他从事非法金融业务的行为并没有明确定性，只是表述为“构成犯罪的，依法追究刑事责任”。因此，对非法经营罪兜底性条款的适用，不能仅凭违反国家规定、扰乱金融秩序、情节严重三个要件直接套用到犯罪构成要件的评价框架内。

二、非法发放贷款行为不宜以非法经营罪论处

（一）非法发放贷款行为的社会危害性并不明显。社会危害性是指行为对刑法所保护的社会关系造成或可能造成这样或那样损害的特性，即行为给社会带来一定不利后果。非法发放贷款的盛行，一方面，由于当前中国股市低迷、楼市欠缺稳定等因素，造成了市民手中现金在通货膨胀的情势下不断贬值，而金融市场提供的投资渠道又单一且盈利不高，在趋利避害的本能主导下民间资金亟须寻求安全与回报；另一方面，由于银行为规避风险抬高了贷款门槛，中小企业由于资信程度不高，缺乏足够财产抵押等，导致亟须大量资金来消除金融危机负面影响的中小企业很难得到银行的资金支持，为缓解资金压力或困境，只能转向民间借贷或高利放贷，这为供需双方提供了一个庞大的地下借贷市场，也催生了大量非法发放贷款行为的泛滥，放贷人也为降低资金可能的损失必然要求发放贷款时以高额利息来分解个案蕴藏的风险。因此，目前非法发放贷款的社会危害性尚不明显或者说有待论证，在此情况下，如果强行以非法经营罪论处并不妥当。

（二）有违刑法谦抑原则之嫌。一是动用刑法调控社会生活时必须以最小量的投入来获取最大化的刑法效益，但对非法发放贷款行为以非法经营罪论处，有可能会妨害中小企业正常生产经营的运转，甚至导致其资金链断裂或者面临破产等境地；二是刑法只是处于补充、被迫性的调控手段，只有其他法律手段不能发挥作用时才能启用刑法这一强制力手段，但是当前相关法律只是规定超出四倍利息限额不予以保护，即对放贷者的非法利息不予法律保护即可，无须上升到刑事手段对其惩罚，如果在民事手段和行政手段还未充分用尽的情况下就匆忙启动刑事手段，所带来的不良后果将难以评估；三是刑法规范的内容和功能效力范围有限而不全面，因而对非法发放贷款只要不出现暴力等非法手段索债，即使产生纠纷，完全可以由民事和行政手段处置。

（三）违背罪责刑相适应原则。我国刑法因发放贷款而构成犯罪的只有高利转贷罪，因为高利转贷罪是在滥用银行信任，严重破坏国家信贷管理制度，影响信贷资金运行质量，扰乱正常金融管理秩序，风险的增大将会造成银行不良资产的增加。但非法发放贷款的来源是自有资金或自筹资金，并没有破坏国家信贷资金的管理，反而在一定程度上解决了借贷者的生产和生活之需，即使出现风险也由放贷人个人承担，并不牵涉到商业银行资产毁损，如果对非法发放贷款行为进行有效、合理的规范，有理由相信大量非法发放贷款的现象会转化为民间借贷，可以与银行借贷之间形成良性互补，因此，非法发放贷款的危害性远远小于高利转贷。然而，通过比较高利转贷罪和非法经营罪的刑罚，不难发现，高利转贷罪最高刑期是三年以上七年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金；而非法经营罪最高刑期是五年以上十五年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产，显然，两罪的刑罚轻重并未遵循应与社会危害性大小成正比的刑法原理，这无疑与罪责刑相适应原则的基本要求背道而驰。

（作者单位：上海市第二中级人民法院）