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证据调查方法探源

2000年11月24日 14:25 何家弘

证据调查是与证据的发现、收集、评断和使用有关各种调查活动的总称，是法律工作者和执法人员为查明和证明案件事实而进行的专门调查活动。证据调查方法不仅运用于刑事案件之中，也运用于民事案件、经济纠纷案件和行政诉讼之中；不仅适用于侦查人员的工作，也适用于审判人员、检察人员、律师、仲裁人员、公证人员、内部保卫人员、纪检监察人员、海关执法人员、工商执法人员、税务执法人员等的工作之中。然而，由于我国具有“重刑轻民”的法律文化传统，所以长期以来只注重研究刑事案件中的证据调查问题，而且多从侦查破案的角度加以研究。在以经济建设为主战场的今天，特别是在大力发展市场经济和大力加强法制建设的新形势下，我们必须全面加强证据调查方法的研究，并在此基础上建立一门统一的证据调查学。

虽然证据调查学是一门新学科，但是证据调查方法已有十分悠久的历史。严格地说，当人类社会中出现诉讼活动的时候，就有了进行证据调查的客观需要，因为没有证据就不可能提起刑事诉讼或民事诉讼，没有证据调查也就谈不上对案件的裁判。诚然，古代的证据调查方法与现代的证据调查方法之间有着天壤之别，但二者都是为查明案件事实和证明案件事实服务的。这也是我们考查证据调查方法历史沿革的一条基本线索。此外，无论在中国还是外国，刑事诉讼在很长的历史时期内都是司法审判活动的主要内容，所以证据调查方法的沿革主要表现在刑事案件之中也就不足为奇了。

一、神示裁判法

在人类社会早期，断案者在争讼双方真假难辩曲直难断时，往往求助于神的力量，依据神的示意来审查证据和裁断案情。这一方面由于人类当时对神具有崇拜心理，另一方面也由于人类当时的认识能力尚不能提供客观科学的证据调查手段。神示裁判主要有两种形式：一种是“神誓法”；一种是“神判法”。二者的基本功能者是审查判断证据的“真实性”或“可靠性”。

所谓“神誓法”，就是当原告人和被告人就案件事实提出互相冲突的陈述时，审判者便要求原告和被告分别对神发誓以证明其陈述的真实性。如果哪一方不敢对神发誓，或者在宣誓过程中神态慌乱或在宣誓后显示出某种报应的迹象，审判者便可以判定其说的是假话。由于不同民族有不同的信仰传统，所以神誓内容和形式也有所不同。一般来说，神誓都在庄严的宗教仪式下进行，以便加强其神秘的威慑力量。神誓时要先向本民族所信奉的神灵祈祷，然后再在圣物面前宣读自己的誓言。有些民族规定要向某种武器或动物宣誓。

公元前１８世纪，古巴比伦王国的《汉穆拉比法典》第１３１条规定：“倘若某自由民之妻被其丈夫发誓所诬陷，而她并没有在与其他男子共寝时被捕，则她应对神宣誓，并得回其家。”公元５世纪末至６世纪初，法兰克王国的《撒利法典》亦把“誓言”规定为“主要的证据形式”，要求当事人对神宣誓以证明自己的主张或抗辩的真实性。为了加强誓言的力量，该法典还规定可以由当事人亲属或友人对神宣誓来证明当事人陈述的可靠性，称之为“辅时宣誓”或“保证宣誓”。在阿拉伯国家中，以《古兰经》为代表的伊斯兰法律也把宣誓作为一种重要的证据调查手段。在他们心目中，真主安拉是无所不知和无所不能的。如果谁在宣誓时欺骗了安拉，那他就永远得不到安拉的宽恕。在案件审理过程中，法官一般先让被告人宣誓。如果被告人拒绝宣誓，那么原告人只要宣誓即可胜诉；如果原告人也拒绝宣誓，或者双方都宣誓，法官则要进一步判明案情曲直。在我国古代，神誓法也曾作为查明案情的手段。《周礼》中记载：“有狱讼者，则使之盟诅。”这说明当时打官司的人都要通过宣誓来证明自己陈述的真实性。

神誓法是人类认识发展的低级阶段的产物。由于人们当时在面临复杂案情时不知如何收集证据和评断证据，只好借助于神的力量。然而，这种毫无科学性可言的证据调查方法不仅有其存在的历史必然性，而且有其查明案情的实用功能。神誓法是利用人们对神的崇拜心理来查案情的。诉讼当事人一般都相信神灵的力量，因此当他们提供虚假陈述时便不敢对神宣誓或者在宣誓时流露出不安的神态，于是案情便不查自明了。但是随着这种方法的反复使用，其威慑效能便逐渐减小。在一些案件中，争讼双方都敢于面对神灵、信誓旦旦，令办案者难辩真伪，诚然，此中敢于欺骗神灵的人并不一定是无神论者，大概是追求胜诉的现实需要给了他们敢于冒犯神灵的力量。在这种情况下，办案者只好请神灵来“明断秋毫”，神判法便应运而生了。

神判法就是在诉讼过程中以某种方式来请求神灵示意并据此查明案情。《汉穆拉比法典》第２条规定：“若某人被告发犯有巫蛊之罪，而又不能证实，可将其投入河中进行考验。如果他没有被溺死，则意味着河水已为他‘洗白’，告发者应处死刑，其房屋归被告发者所有；反之，则说明被告发者有罪，其房屋归告发者所有。”该法典第１３２条还规定：对于被告发与他人通奸的自由民之妻，亦应投入河中去接受神的裁判。古代日耳曼人也曾采用这种“水审法”，但其检验标准与古巴比伦人恰恰相反。他们认为河水是世界上最圣洁的东西，不能容纳有罪之人，所以嫌疑人被投入水中后若浮于水面，则证明其有罪；若沉入水中，则证明其无罪。在后一种情况出现时，嫌疑人亲友必须立即捞救，以免被神验明无罪者反遭溺死。

神判法也曾经是法兰克人查明案情的一种方法。开始，这种方法同时适用于双方当事人，即原告和被告要同时接受某种“肉体考验”，如将手伸入盛满开水的容器并取出事先放在里面的东西，或者用手掌摸烧红的烙铁；与此同时，审判者要对神祈祷或念动咒语；然后看谁手上无伤或伤口愈合快，从而证明谁的陈述为真。后来，这种考验渐渐变成单方面的，即审判者可以决定当事人的某一方先接受考验，如结果证明其陈述不实，另一方不受皮肉之苦即可胜诉。

古印度的《摩奴法典》中规定，如果法官依证言和物证不能确定案情，则可以用“神明裁判法”来审查证据和查明事实。作为《摩奴法典》之补充的《那罗陀法典》第１０２条又进一步规定了神明裁判的八种形式：１．火审，让嫌疑犯手持烙铁步行并用舌头舐之，无伤则无罪；２．水审，让嫌疑犯沉入水中一定时间，浮起者有罪，沉没者无罪；３．秤审，用秤量嫌疑犯体重两次，第二次较前次轻者无罪；４．毒审，让嫌疑犯服某种毒物，无特殊反应则无罪；５．圣水审，让嫌疑犯饮用供神之水，无异状反应则无罪；６．圣谷审，让嫌疑犯食用供神之米，无异状反应则无罪；７．热油审，让嫌疑犯用手取出热油中的钱币，无伤则无罪；８．抽签审，设正邪两球，让嫌疑犯摸取，摸到正球者无罪。

我国古代亦有神判法，但形式有所不同。据说舜帝时的法官皋陶就曾用“神羊”来查明案情的判断被告人是否有罪。东汉思想家王充在《论衡·是应篇》中说：“陶治狱，其罪疑者，令羊触之，有罪则触，无罪则不触。”在神权政治十分突出的商代，商王在定罪量刑时也要通过“占卜”来询问神的旨意。甲骨卜辞中记载：“贞：王闻唯辟？”“贞：王闻不唯辟？”这显然也是神判法的一种形式。

神判法和神誓法一样，也是人类社会一定历史阶段的产物。从客观上讲，它既“查明”了当时人类认识能力本无法查明的疑难案情，也提高了裁决的权威性，因而是有利于奴隶主阶级统治的。但是随着社会的发展，这两种证据调查方法相继退出历史舞台。公元９世纪，法兰克王国率先规定在涉及王室利益的案件中不再使用神判法。１２世纪后期，英国的亨利二世在司法改革中亦明令废止了神判法。虽然一些国家在目前的诉讼程序中仍保留有证人宣誓的传统，但是这种宣誓已不再具有查明案情的功能，因而也不属于证据调查方法的范畴了。

二、审讯问案法

自有诉讼之日起，自有审判之日起，问案的方法便产生了。无论是刑事诉讼还是民事纠纷，审判者都要当堂问案，以便查明事实并做出裁断。但是在神示裁判作为证据调查的主要方法时，问案只是一种形式，特别是在复杂的疑难案件之中。随着社会的发展，神示裁判法的作用日益减小，审判者则逐渐由消极的“裁判主持人”转化为积极的问案者或审讯人，于是，审讯问案也就成了查明案情的主要方法，而且其在刑事诉讼中得到了“长足的发展”。

审讯问案的目的是获取当事人有关案件事实的陈述和核实有关的证据，而且最主要是获取被告人的口供。当时的执法者认为，被告人最了解案情真象，所以其供述最为可靠，是“证据之王”。我国古代早就有“断罪必取输服供词”和“无供不录案”的断狱原则。法兰克王国和俄国早期的法典中也都明确规定被告人口供是最可靠和最完整的证据。法律对被告人口供的重视，促进了审讯问案方法的发展，也促进了刑讯逼供的发展。

我国的刑讯制度有着十分悠久的历史。早在两千多年前的周朝，刑讯便已广泛地用于司法实践之中。秦朝时，法律对刑讯已有了比较明确的规定。据《秦简》中记载，“凡讯狱，必先尽听其言而书之，各展其辞。……诘之极而数池，更言不服，其律当笞掠者，乃笞掠。治笞掠之必书曰：爰书：以某数更言，毋解辞，笞讯某。”这一规定虽有限制滥用刑讯的一面，但也有维护刑讯之合法性的一面。

汉朝的统治者虽然提出了“省刑薄罚”的司法原则，但却把刑讯逼供作为治狱的基本方法。据史书记载，汉武帝时执法官吏往往以“苛酷拷囚”为能，至使严刑讯狱成风。唐朝的法律对刑讯有了更为具体的规定。《唐律·断狱律》中规定：“诸应讯囚者，必先以情审查辞理，反复参验犹为能决，事须讯问者，立案同判，然后拷讯。”由于实践中执法官吏常滥施刑讯，甚至拷囚至死，所以法律规定对同一名囚犯实施拷讯不得超过三次，拷打总数不得超过二百。如在此限度内拷囚至死，执法者不受处罚；如超过此限度拷囚至死，执法者则要被判二年徒刑。宋朝法律中也有类似的规定。

然而，法律上的这种规定并不能阻止实践中对刑讯的滥用。且不说那些贪官酷吏常假借刑讯来草菅人命，就连包公等“清天大老爷”亦把刑讯视为断狱的“看家手段”，宣称“不用大刑，焉得实供！”据记载，宋朝时已经出现了“掉柴”、“夹帮”、“脑箍”、“超棍”等十分残酷的刑讯手段。明朝统治者实行特务政治，所以刑讯逼供盛行。《明律》中规定：“内外问刑衙门，一应该问死罪并窃盗、抢夺重罪，须用严刑拷讯，其余只用鞭扑常刑。”然而，司法实践中刑讯之酷、花样之多，实令人瞠目，据《明史·刑法志》中记载，锦衣卫镇抚司的刑具有十八套，如挺棍、夹棍、脑箍、烙铁、一封书、鼠弹筝、拦马棍、燕儿飞、灌鼻、钉指等。对于重要的案犯，这十八般刑具“无不试之”！

欧洲国家在用审讯法代替了神判法之后，刑讯逼供也成了查明案情的主要手段。法兰西王国从１３世纪开始广泛采用纠问式诉讼程序，于是秘密审讯和拷打逼供就成了让被告人开口的常规手段。按照法律规定，法院在案件调查过程中，可以对被告人刑讯拷问，以取得有关犯罪事实、动机、目的和具体情节的口供。德国１５３２年《加洛林法典》规定用纠问式诉讼程序代替抗辩式诉讼程序。由于被告人供述被视为定罪的主要证据，所以刑讯逼供自然成了查明案情的主要方法。当时，很多法官都把刑讯看做使被告人招供的“万灵方法”。甚至在堕胎案件的调查中，法官对被控妇女采用残酷的刑讯来获取口供。

在以审讯问案作为查明案情的主要方法时，刑讯逼供是一种必然的产物，它反映了当时人类认识能力的局限性和社会统治的野蛮性。但是，体现着文明与理智的社会意识也在约束着刑讯逼供的施用。因此，统治阶级不得不在法律中对其有所限制。此外，一些优秀的执法者在批评刑讯的弊端时，也提出了一些较为科学的审讯问案方法。在我国，早在周朝时就有人提出了“听狱之两辞”，不能片面听信“单辞”的问案思想，并总结出了“以五声听狱讼”的审讯方法。《周礼·秋官·司寇》中说：“以五声听狱讼，求民情，一曰辞听，二曰色听，三曰气听，四曰耳听，五曰目听。”这可以说是在审讯问案中运用心理学原理的最初尝试。汉朝时，人们又总结出辗转推问、侧面迂回的“钩距”问案法。据《汉书·赵广汉传》记载，广汉“尤善为钩距，以得事情。钩距者，设欲知马贾，则先问狗，已问羊，又问牛，然后及马，参伍其贾，以类相准，则知马之贵贱，不失实矣。”

宋朝人郑克反对在断狱问案中采用酷刑拷打。他在总结前人办案经验的基础上，提出了“情迹论”的思想，其中有许多是关于问案方法的。他仔细研究了“以五声听狱讼”之法，认为问案时要注意分析事务的情理。他在《折狱龟鉴》一书的“钩匿篇”中指出：“察奸人之匿情而作伪者，或听其声而知之，或视其色而知之，或诘其辞而知之，或讯其事而知之。盖以此四者得其情矣，故奸伪之人莫能欺也。”此外，他还主张在问案中可以使用诈术，布设圈套，使被告人就范。在我国古代，很多优秀的执法者都善于在问案中抓住一些不被人注意的细节，巧妙推问，查明案情。不过，在漫长的封建社会中，刑讯逼供一直是占统治地位的问案方法。直到资产阶级上升时期，刑讯逼供才真正受到抨击和限制。

１６４１年６月２５日，英国国会颁布法令废除了以拷打和秘密审讯为特征的星座法院和其他特设法院。这是新兴的资产阶级向封建的刑讯逼供制度发起的最初攻击。１８世纪末和１９世纪初，资产阶级革命取得胜利的欧洲各国先后都在法律上摈弃了野蛮的刑讯逼供制度。我国在清朝末年修订《大清律》时，有人也提出要废除刑讯逼供制度，但未成功。辛亥革命胜利后，南京临时政府于１９１２年３月２日颁布了《大总统令内务司法两部通饬所属禁止刑讯文》，其中规定：“不论行政司法官署，及何种案件，一概不准刑讯。鞫狱当视证据之充分与否，不当偏重口供。其从前不法刑具，悉令焚毁。”

然而，刑讯逼供作为查明案情的方法，确有其特殊的“魅力”。即使在２０世纪的文明社会之中，这种野蛮的审讯方法也像幽灵一样时隐时现。虽然许多国家都在法律中废止了刑讯逼供，虽然许多国家的法院都禁止使用经刑讯获取的证据，但是在司法实践中仍存在大量的秘密刑讯和变相刑讯。如果我们翻开各国法西斯统治的那页历史，那么映入我们眼帘的首先就是两个鲜红的血字——刑讯！这关不奇怪，因为“法西斯”一词本来就代表一种刑具。

中国政府 巴林国政府


中华人民共和国政府和巴林国政府文化协定


（签订日期１９９１年１０月１０日 生效日期１９９１年１２月２４日）
　　注：缔约双方相互通知已完成各自法律程序，本协定自一九九一年十二月二十四日起生效。
　　中华人民共和国政府和巴林国政府（以下简称“缔约双方”），为加强两国间的友好关系和鼓励在文化领域的合作，决定缔结本协定。

　　第一条　缔约双方同意根据平等互利的原则，发展两国的文化、教育、新闻、出版、广播和体育等方面的合作。

　　第二条　为了实现两国间更多的合作，向两国人民相互介绍各自的文化和文明，缔约双方施行：
　　一、鼓励作家、艺术家互访；
　　二、鼓励艺术团体互访；
　　三、组织并举办文化、艺术和科学展览；
　　四、鼓励翻译对方的文学、艺术作品；
　　五、鼓励文化、艺术领域交换图书、杂志和资料。

　　第三条　缔约双方在教育方面按下列方式发展相互关系：
　　一、互派教师、学者进行考察、教学；
　　二、根据需要与可能，相互提供奖学金名额，并派遣自费留学生；
　　三、鼓励两国高等院校之间建立校际联系和合作；
　　四、鼓励两国教育机构交换教科书及其他教育方面的图书、资料；
　　五、鼓励本国的学者和专家参加在对方国家召开的国际学术会议，并尽可能为此提供便利。

　　第四条　缔约双方努力加强两国青年与体育间的联系和合作，根据需要和可能，互派运动员、教练员和体育队，进行友好访问、比赛及开展体育技术交流。

　　第五条　缔约双方努力加强在新闻、广播、电视和电影方面的合作。

　　第六条　缔约双方努力加强图书馆之间的交流与合作。

　　第七条　缔约双方为实施本协定，就有关年度文化交流执行计划及其费用问题，将另行商定。

　　第八条　本协定自双方履行各自国家的法律程序并相互书面通知之日起生效。

　　第九条　本协定有效期为五年。如缔约任何一方在期满前六个月未以书面通知另一方要求终止本协定，则本协定之有效期将自动延长五年，并以此顺延。
　　本协定于一九九一年十月十日（回历一四一二年四月二日）在麦纳麦签订，一式两份，每份用中文、阿拉伯文和英文写成，并具有同等效力。一旦发生分歧，则以英文本为准。

　　　　中华人民共和国　　　　　　　　　　　　　　巴林国
　　　　政　府　代　表　　　　　　　　　　　　　政府代表
　　　　　　贺敬之　　　　　　　　　　　　塔里格·拉赫曼·穆埃耶德
　　　　　（签字）　　　　　　　　　　　　　　　（签字）