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水权问题初探

赵华艳


内容摘要：
水权系一种“新型的准用益特权”，水权具有权能的可分离性，因而水权具有流转的可能。我国水权制度的特点是政府代表国家行使对水资源的所有权，其他自然人和法人行使对水资源的利用权。我国目前立法很不完善，笔者建议借鉴美国经验，采用水权银行的形式。
关键词：水权 水权转让 水权银行
一、水权的概念、特征
何谓水权?目前民法、环境资源法学者之间尚未形成共识，甚至存在重大分歧。主要有三种观点：一种观点认为，水权是指水资源所有权、水资源使用权、水产品与服务经营　权等与水资源有关的一组权利的总称。姜文来和水利部部长汪恕诚持这种观点。另一种观点认为，水权是指水资源的使用权或者收益权，不包括水资源的所有权。崔建远教授和裴丽萍持这种观点。还有一种观点认为，水权的概念有广义、狭义之分，广义的水权概念是包括水资源的所有权、使用权、收益权、经营权等在内的一组权利或一个权利束，即同第一种观点；狭义的水权概念又分为两种对立的观点：一是认为水权不包括水资源的所有权在内，是指水资源的使用权、收益权等权利。二是认为水权应是水资源所有权的简称，理由在于“对水的占有、使用、收益和处分只是水的所有权的内容，是所有权的派生权利，不应成为与所有权并列的权利。
可见争议的焦点是水权是否包含水资源所有权。笔者认为，水权是以水资源的所有权为基础的一组权利(权利束或权利簇)，从民法的　角度看，水权包括权利主体对水资源的占有、使用、收益、处分四项权能。一般情况下，我们是在两种意义上使用水权这一概念的：一是指水资源的所有权，二是仅指水资源的用益权，它是从水资源所有权若干权能中分离出来而形成的一种新型的准用益物权，　系一种他物权。之所以称之为“新型的准用益物权”，是因为它具有与传统用益物权相同的法律属性，与土地、房屋等一样，都是以对标的物的使用、收益为主要内容，属于他物权、限制物权。水权与土地使用权、房屋使用权、矿业权等自然资源的用益物权不尽相同，属于一种类似于上述用益物权的新型准用益物权。
笔者认为水权的最大特征就是水权权能的可分离性。水资源的所有权、经营权和使用权权能可以分离。我国《水法》第3条规定：“水资源属于国家所有。水资源的所有权由国务院代表国家行使。农村集体经济组织的水塘和由农村集体经济组织修建管理的水库中的水，归各该农村集体经济组织使用。”由此可见，水资源所有权的主体是唯一的，即国家，其所有权的代表人是国务院。国务院在代表国家行使水资源所有权时，往往将水资源的经营、使用权授权给地方政府或政府部门，而地方政府或政府部门本身也不是水资源的使用者，而是通过一定的方式转让给最终使用者，水资源的所有者、经营者和使用者通常是不一致的，水权的所有权、经营权和使用权权能出现分离。正是由于水资源权能的可分离性，才给水资源市场的发展提供了广阔的空间，水资源所有权与使用权分离原则的确立，为水资源的有偿使用、水权流转机制和水市场的形成提供了前提条件和法律基础，这类似于土地所有权和使用权分离的原则，符合今日物权法的发展趋势。物权正在经历着以所有权为中心向以利用权为中心的转变，对物(包括自然资源)不求“为我所有”，但求“为我所用”，充分发挥物的效用，从而使物的价值得以有效实现，真正做到“物尽其用”，这种发展趋势是市场经济“自然选择”的结果。
二、水权的立法现状
《中华人民共和国宪法》第9条规定：“水流”属于国家所有，即全民所有，在这里的水流即是指水资源。《中华人民共和国民法通则》第81条规定：“国家所有的矿藏、水流，国家所有的林地、山岭、草原、荒地、滩涂不得买卖、出租、抵押或者以其他形式转让。”《中华人民共和国水法》第3条规定：“水资源属于国家所有。水资源的所有权由国务院代表国家行使。农村集体经济组织的水塘和由农村集体经济组织修建管理的水库中的水，归各该农村集体经济组织使用。”这些规定表明，在我国水资源所有权属于国家所有，并禁止其买卖、出租、抵押或者以其他形式转让。
该法第6条规定：“国家鼓励单位和个人依法开发、利用水资源，并保护其合法权益。”但是，这一规定并未明确水资源开发利用者的水资源使用权或者水资源的用益物权，该法第7条规定：“国家对水资源依法实行取水许可制度和有偿使用制度。但是，农村集体经济组织及其成员使用本集体经济组织的水塘、水库中的水的除外。国务院水行政主管部门负责全国取水许可制度和水资源有偿使用制度的组织实施。”该法第48条规定：“直接从江河、湖泊或者地下取用水资源的单位和个人，应当按照国家取水许可制度和水资源有偿使用制度的规定，向水行政主管部门或者流域管理机构申请领取取水许可证，并缴纳水资源费，取得取水权。但是，家庭生活和零星散养、圈养畜禽饮用等少量取水的除外。实施取水许可制度和征收管理水资源费的具体办法，由国务院规定。”《水法》第55条规定：“使用水工程供应的水，应当按照国家规定向供水单位缴纳水费。供水价格应当按照补偿成本、合理收益、优质优价、公平负担的原则确定。具体办法由省级以上人民政府价格主管部门会同同级水行政主管部门或者其他供水行政主管部门依据职权制定。”这些规定主要是明确了水资源有偿使用制度和取水许可制度，明确规定了取水权这一重要的水资源使用权，这为水权流转机制的建立提供了可能。
然而，国务院制定的《取水许可制度实施办法》第26条作出这样的规定，即：取水许可证不得转让。第30条规定，转让取水许可证的，由水行政主管部门或者其授权发放取水许可证的部门吊销取水许可证、没收非法所得。由此可见，尽管新《水法》关于取水权的规定，为水权流转机制的建立提供了可能，但是，法律授权国务院制定具体的取水权制度，而国务院的相关行政法规却明确禁止水权流转和水权交易，水权流转的二级市场的建立尚存在法律上的障碍，不适应社会发展的需要，应当健全和完善，这也是目前许多学者关注的热点问题。水权转让(transfer of water rights)，是指基于一定的事由，水权(water rights)脱离水权人而归他人享有的现象。此处所谓事由，可以是行政行为，例如征购、征用等；也可以是法律的直接规定，例如甲公司被乙公司兼并，依照《中华人民共和国民法通则》第44条的规定，甲公司的水权便转归乙公司享有；还可以是法律行为，其中大量的应是水权转让合同。我国舆论呼唤的水权转让，指的是基于转让合同而发生的水权转让。
三、完善我国水权制度的建议
水权制度就是指围绕水权的配置、行使、管理和保护等所安排设计的各种法律制度的总称。水权制度是水资源管理的最基本的法律制度，因此，水权制度的长远影响将不仅仅是水权制度本身。它将改变我们对水资源的认识，改变我国的水资源配置和管理方式，改变我国的水资源管理和保护体制，改变对水资源保护的认识，改变对节约用水的认识。我国水权制度的特点是政府代表国家行使对水资源的所有权，其他自然人和法人行使对水资源的利用权，于是水资源所有权的主体具有行政主体和民事主体的双重属性，在地区间相邻用水关系中，各地方政府作为民事主体在维护国家整体利益的前提下代表各自所在地的地方利益。
在中国水权转让应实行公示登记制度，无论是获得水权还是丧失水权，都应向水行政主管部门办理取用水许可证登记，既保护了水权拥有者的用水权利，也保证了水权的交易安全，同时保护交易相对人的利益。在交易方式，笔者认为可以借鉴美国的交易模式，将水权划分为不同的股份，通过水权市场或水权银行进行交易。通过水权市场进行交易，可以利用现有的市场交易模式，如证券交易市场、黄金交易市场，固定资产交易市场等，组建水市场。甚至有可能就在现有的市场基础上，增加交易品种完成水权交易。通过成立水权银行进行水权的重新配置有独特的优势，即有利于政府调控。水权交易的主体将节余的水权股份存入银行，银行再将这部分水权股份按照市场的需求，发放给水权股份的需求者，实现水权的再次分配。这期间，政府可根据水的供需情况进行适时调节，如水的供给量减少，政府可指导银行减少水权股份的发放，反之亦然。政府对银行的指导可以利用“利率”杠杆来调节。考虑到节余水权存入银行与贷出银行不应是无偿的，应该有收益与付出，即对价。同时也考虑到水权银行作为经营企业需要经营利润。政府可以设置一个“水权利率”，让节余水权股份存入银行产生“存水利息”，让这部分水权股份贷出银行收取“贷水利息”，两者的差额产生水权利润。国家还可以将这部分水权利润的一部分通过税收纳入国家水资源建设与保护资金，以弥补这方面资金的不足，达到“以水养水”的目的。另外，节余水权股份的持有者还可以通过水权银行委托发放水权股份，可以指定需求对象，也可以不指定需求对象，水权银行作为中间人，只收取服务费用。而服务费率，政府也可以通过调节进行指导。所以说，水权银行作为一种新形式，应该引起中国水权交易的重视。
四、结束语
总之，水资源短缺已成为我国经济社会发展的严重制约因素。为应对水资源紧缺日益严重的形势，必须建立水权、水市场制度，以优化配置水资源，提高水资源的利用效率，满足经济社会发展对水的需求。法律和制度是反映市场经济内在要求，是调节市场经济关系的主要手段。因此，为了建立水权和水市场制度，就必须完善立法。
参考文献：
[1]裴丽萍.水权制度初论[J].中国法学，2001，(2)：90-99.
[2]王轶.物权变动论[M].北京：中国人民大学出版社，2001.60.
[3]汪恕诚.水权管理与节水社会[A].水利部政策法规司编.水权与水市场：资料选编之二[Z].2001.13，6.7.
[4]金瑞林.环境法学[M].北京：北京大学出版社，1994.
[5] 崔建远. 水权转让的法律分析[J]. 比较法研究, 2002,(4): 42～54


云南省楚雄彝族自治州人民政府


楚雄彝族自治州人民政府公告（第16号）


《楚雄彝族自治州政府网站管理办法》已经2009年8月3日十届州人民政府第20次常务会议通过，现予公布，自2009年10月1日起施行。


楚雄彝族自治州人民政府

二OO九年九月五日



楚雄彝族自治州政府网站管理办法


第一章　 总　则

第一条 为了加强和规范政府网站的建设和管理，根据《中华人民共和国保守国家秘密法》、《中华人民共和国政府信息公开条例》、《云南省信息化促进条例》、《互联网信息服务管理办法》等有关法律、法规、规章的规定，结合本州实际，制定本办法。
第二条　本办法所称的政府网站是指本州行政区域内各级政府、政府所属部门和其他承担公共事务管理职能的单位建立的、通过国际互联网面向社会公众服务的网站。
第三条　政府网站的建设和管理应当坚持统筹规划、强化服务、便民利民、资源共享，确保信息安全。
第四条 各级政府、政府所属部门和其他承担公共事务管理职能的单位应当建立本单位网站，并通过网站发布涉及本单位可公开的信息，为社会公众提供公开、透明、高效的公共管理服务。
除前款规定的单位外，其他任何组织和个人不得建立政府网站。
第五条 建立政府网站的单位根据需要，可以委托其他单位或者个人建设和管理网站，委托单位应当对网站进行监督，并对信息的真实性和社会影响负全部责任。
第六条 政府网站的建设和管理应当严格遵守国家法律、法规和规章的规定。
第二章　 组织管理

第七条　政府信息化主管部门是政府网站管理的主管部门，负责政府网站的监督管理。
第八条 政府网站的建设单位应当确定管理机构和负责人，并明确具体人员负责网站的管理。
政府网站管理人员应当具有较高的政治素质、较强的业务素质和网站管理能力。
第九条 政府网站建设前，建设单位应当将网站建设方案报同级政府信息化主管部门和公安机关审核。
政府网站建成后，建设单位应当向互联网管理机构进行登记，并及时报政府信息化主管部门和公安机关备案。登记内容变更的，应当及时向登记机构进行变更登记，并将变更情况报相关部门备案。

第三章 网站建设

第十条　政府网站的主要栏目设置应当与本单位的工作职能职责相符合，突出公共管理和公共服务特色：
（一）信息公开应包括：单位概况、政务信息、规划计划、政策法规、机关公文、项目投资、统计数据、专题专栏等内容；
（二）便民服务应包括：办事指南、资料下载、在线查询、在线咨询、在线申请等内容；
（三）公众参与应包括：领导信箱、网上投诉、在线调查、公众留言等内容。
第十一条　政府网站的域名应当符合下列要求：
（一）各级政府门户网站的主域名为www.XXX.gov.cn，其中，XXX为州或县市的全拼或汉语拼音名称头字母组合；
（二）各级政府所属部门网站域名为www.XXXYYY.gov.cn或www.YYY.XXX.gov.cn，其中XXX为州或县市的汉语拼音名称字母的组合，YYY为单位汉语拼音名称字母的组合；
（三）其他承担公共事务管理职能的单位网站的域名可根据现行规定自行规范。
第十二条　政府网站应当在首页显示网站主办单位的全称，并建立与政府门户网站和本系统网站间的链接。

第四章 网站内容及信息发布

第十三条 政府网站的管理单位应当及时发布和更新信息，并严格遵守《互联网信息服务管理办法》的规定，确保信息的时效性和权威性。
第十四条　政府网站内容应当以信息公开、便民服务为主。政府网站应当公开下列信息：
（一）单位法定工作职责、机构设置、主要负责人、办公地点和联系方式；
（二）单位负责贯彻实施的法律、法规、规章和规范性文件；
（三）单位职责范围内行政审批和服务项目、办理程序、办理条件、办理时限、办理地点、办理依据及承办机构；
（四）单位行政事业性收费和经营服务性收费项目、收费标准、收费依据及承办机构；
（五）单位职责范围内按规定应当向社会发布的公告、公示、通告等内容；
（六）单位有关工作纪律、服务承诺、投诉途径、处理办法等；
（七）与本地经济社会发展、社会公众有密切关系的重大信息和政策；
（八）其他应当公开的事项。
第十五条 政府网站不得制作、复制、发布、传播含有下列内容的信息：
（一）反对宪法所确定的基本原则的；
（二）危害国家安全，泄露国家秘密，颠覆国家政权，破坏国家统一的；
（三）损害国家荣誉和利益的；
（四）煽动民族仇恨、民族歧视，破坏民族团结的；
（五）破坏国家宗教政策，宣扬邪教和封建迷信的；
（六）散布谣言，扰乱社会秩序，破坏社会稳定的；
（七）散布淫秽、色情、赌博、暴力、凶杀、恐怖或者教唆犯罪的；
（八）侮辱或者诽谤他人，侵害他人合法权益的；
（九）含有法律、行政法规禁止的其他内容的。
第十六条 各级政府及政府所属部门应当逐步实行网上受理和网上审批。
第十七条　政府网站管理单位应当严把上网信息的审核关，严格遵循“先审核，后发布”的原则，建立健全上网信息采集、审核和发布机制。上网信息应当由本单位主要领导或者分管领导审核，未经审核的信息不得上网发布。
上网信息应当按照《政府信息公开保密审查制度》进行保密审查。
政府网站主办单位对其网站所发布的信息负全部责任。
第十八条　上网信息的审核应当包括以下内容：
（一）是否违反《互联网信息服务管理办法》规定；
（二）是否与本单位职能职责相符；
　　（三）是否与党和国家的方针政策一致；
（四）内容是否真实，数据是否准确；
（五）发布的时间是否适宜；
（六）是否有本办法规定的不得上网的内容。
第十九条 政府网站管理单位应当严把文字、图片等信息的质量关。
第二十条 需要通过政府门户网站发布的信息，应当经本单位主要领导或者分管领导审核签字后，送政府门户网站的管理机构，统一安排在政府门户网站上发布。

第五章 网站管理

第二十一条　政府网站的管理应当遵守下列要求：
（一）遵循自主管理、确保安全的原则；
（二）在确保安全的前提下，政府网站可委托其他单位或者个人管理；
（三）网站管理单位应当保障网站的正常运行。如有特殊情况不能正常运行，应当及时发布公告。
第二十二条 政府信息化主管部门应当定期或者不定期对政府网站进行监测，发现问题应当及时通知主办单位采取措施。
第二十三条　政府网站管理单位应当根据《互联网信息服务管理办法》和《互联网电子公告服务管理规定》的有关规定，加强网上互动内容的监督，对可能影响社会稳定、危害社会的不良信息采取防范措施。
政府网站不得从事营利性活动，不得与不良网站、非法网站建立链接，不得从事与公共管理和公共服务不相符的活动。
第二十四条　任何单位和个人不得利用政府网站发布含有危害国家安全和社会稳定的信息，不得泄露国家秘密和商业秘密，不得有宣扬暴力、色情等内容。
第二十五条　政府网站管理单位应当提高网站安全意识，建立健全网站信息安全保障的组织体系，制定应急预案，加强网站安全管理工作。
第二十六条　政府网站管理单位应当做好网站数据备份工作，一旦出现网站安全事件，应当立即关闭网站，同时向公安机关报告。

第六章 法律责任

第二十七条 有下列情形之一，情节较轻的，由政府信息化主管部门责令改正；情节较重的，由有关部门追究网站管理单位主要负责人或者直接责任人员的责任：
（一）政府网站管理责任不明确、人员不落实，不及时发布和更新信息的；
（二）未进行备案登记，且发生安全事故的；
（三）上网信息出现较多错误或失实的；
（四）不按规定公开本单位信息的；
（五）违反本办法其他规定的。
第二十八条 违反国家法律、法规和规章的，由有关部门依法追究法律责任。

第七章 附 则

第二十九条 本办法自2009年10月1日起施行。2004年10月28日州人民政府办公室发布的《楚雄彝族自治州人民政府公众信息网站管理办法（试行）》（楚政办发〔2004〕9号）同时废止。