行政处罚立法探讨
应松年/刘莘
我国行政处罚的现状是软与滥两者同时存在，立法指导思想应为既要加强处罚力度，又要保护公民合法权益。行政处罚的设定权是立法需要解决的关键问题之一，要以宪法确定的精神解决处罚的设定权；行政处罚立法要遵循几个基本原则，核心是依法处罚原则和过罚相当原则；我国应该建立行政刑罚制度，这将是解决目前行政处罚存在问题的有效途径；建立公正、合理的程序是立法需要解决的另一关键。
一、中国，行政处罚的大国
中国目前是世界上有数的行政处罚大国。行政处罚几乎涉及行政管理各个领域，包括公安、交通、卫生、经济、文教等；绝大部分行政机关都取得了实施行政处罚的权力；法律、法规、规章规定的行政处罚种类达数百种。以北京市为例，１９９１年北京市行政机关所实施的处罚达８００多万次，警告拘留违法行为人５９．９万人次，罚款９０００多万元。全国每年的罚款数额更为可观，达数十亿元。行政处罚已成为我国行政机关实施行政管理，维护经济秩序和社会秩序的重要法律制度之一。在建立和完善市场经济体制中正在也必将发挥越来越重要的作用。
行政处罚制度在中国的发展，实际上是近几年的事。十一届三中全会以前，行政法律法规已有相当数量，但规定行政处罚的却很少。对违法行为的惩戒或处理，多采用行政处分或其它行政处理手段。这是很自然的。首先，在计划经济体制下，企事业单位是行政机关的一部分。它们之间是内部隶属关系；其次，当时对法律的认识，也与现在有相当差距。那时依靠的是党和政府的威望和号召，毋需以处罚、强制作为后盾。十一届三中全会以后，特别是经济体制改革的深入，企事业单位日益成为独立的主体，私人也开始拥有相对独立于社会、国家的经济利益，政府就不能不越来越依靠以强制力为后盾的法律手段来管理经济和社会。行政处罚应运而得以发展。从８０年代、特别是８０年代中期开始，大部分法律法规都有了有关行政处罚的规定。时至今日，几乎凡是涉及公民权利义务的法律，无一不有着处罚的规定。
既要加强处罚力度，又要制止违法处罚。法律法规的这一变化，反映了实践对法律责任制度的迫切需要。市场经济带来经济的活跃与繁荣，也必然产生更多的社会矛盾。在市场经济建立的初级阶段，尤其是在两种体制转换过程中，相应的规范市场经济秩序的规则还来不及建立，旧的许多规则又难以适用。在这种情况下，各种损害或破坏经济和社会秩序，影响国家、社会公共利益和公民个人利益的违法现象也必然大量增加。执法者的注意力就很自然地转向更多地采用行之有效的法律制裁手段——行政处罚。毋庸讳言，行政处罚大国源于行政违法现象的普遍存在。制止违法行为是我国行政处罚制度迅猛发展的巨大动因。
但是，事物发展的另一方面，是行政处罚案件数量庞大，加上各种利益机制的驱动，在行政处罚领域也存在着比较严重的执法者的违法现象。因而使公民、法人或者其它组织的合法权益受到损害，也使国家、社会蒙受巨大损失。
违反行政法的行为的普遍性及严重性，要求加强行政处罚的力度；执法者违法行为的广泛与严重，则要求加强对公民合法权益的保护。两种现象同时存在，反映出社会的迫切需求：加强对我国国情和行政处罚制度的理论研究，早日制定一部适合中国情况的能同时解决上述两方面问题的行政处罚法。
二、行政处罚的性质与设定权
国内对行政处罚的表述似大同小异，一般表述为：“行政处罚是国家特定行政机关依法惩戒违反行政法律规定的个人、组织的一种行政行为，属行政制裁范畴”。①Ａ有些著作则在“违反行政法律规范”后加上进一步的限定：“尚未构成犯罪”②Ａ。其共同点是：第一，强调实施行政处罚的主体是特定国家行政机关。有些再加上法律法规授权的组织。第二，强调被处罚的行为是违反行政法律规范的行为。第三，强调行政处罚属于行政制裁范畴。第四，就被处罚的行为而言，有些强调了“尚未构成犯罪”，有些未予指明。但其实，有些作者对此并未予以深究，因而在不同的著作中，有时强调有时则忽略不计③Ａ。现在看来，“尚未构成犯罪”关系重大，容后论述。
行政处罚的本质是权利义务问题
世界各国在行政处罚制度方面存在着很大差异，例如实施处罚的主体，有的国家就并非行政机关所专有，尤其是英美法系国家。但有一点是共同的。世界各国都认为行政处罚是对行政违法行为或者说违反行政义务所实施的行政制裁。是对违法行为人的一种惩罚。法律的核是权利与义务问题。行政处罚的本质，也就是合法地使违法人的权益受到损失。例如罚款，就是合法地使违法人的财产权受到损失。或者说，使违法人承担一项新的义务，罚款就是使违法人承担金钱给付的义务。由于后一义务是因违法人不履行法律规定的行政义务而引起的，因而可称之为新的义务。④Ａ
行政处罚的直接目的并不是促使行政法上义务的实现，而是通过处罚造成违法者精神、自由和经济利益受到限制或损害的后果。从而使违法者吸取教训，杜绝重犯。因此，可以说，处罚施于违法者的不利后果，应大于违法行为对社会或个人已造成或可能造成的危害，否则将难以达到处罚的目的。
需要强调的是，行政处罚实施处罚的主体即特定行政机关来说，也同样涉及权利义务问题。对违反法定义务人予以处罚是行政机关的一项重要职权，同时又是行政机关的一种义务和责任。因此，行政机关对违反法定义务的公民、法人或者其他组织必须依照法律规定的条件予以处罚，不能“置之不理”，否则就构成行政失职。与滥罚一样，同样要承担法律责任。职权与公民的权利不能混同。职权必须履行，不能放弃，因而它同时就是职责。
既然行政处罚的本质是权利义务问题，这就必然要求对行政处罚的设定权在法律上加以明确规定。
行政处罚的设定权
行政处罚设定权指通过立法规定出现何种情况、在何种条件下应予何种处罚的权力。不能把这种权力与实施行政处罚的权力混为一谈。实施行政处罚的权力是将法律的这种设定落实的权力。一般地说，处罚设定权与实施权应该分离，不能由同一国家机关行使，这应是行政处罚的一项基本原则。如果实施处罚的机关自己可以规定在何种情况下实施何种处罚，就可能导致处罚权不受约束，而且可能造成某些行政机关最大限度地扩大自己的行政处罚权，追求部门利益，同时尽量减少自己应承担的法律责任。这是违背行政法治原则的。
由于长期以来缺乏有关的统一规定，我国在行政处罚设定权方面，情况还相当混乱。当前“乱处罚”的问题，在一定程度上是由设定权的混乱引起的。我国各级政府和政府各部门都有制定规范性文件的权力，于是各级政府、各个部门纷纷自设处罚权。这是将制定规范性文件的权力与设定行政处罚的权力混为一谈，有的则是将行政管理权与处罚设定权等同起来。加之罚没制度的某些不完善，使处罚为经济利益所驱动，乱处罚当然成为不可避免。对行政处罚设定权加以界定，将是从根本上解决乱处罚的一项重要措施。
在我们社会主义国家里，能在影响公民权利义务方面作出规定的，应该说，只能是法定的有权机关。这实际上也是世界通例。尤其是涉及人身自由的处罚，除全国人民代表大会及其常务委员会外，任何国家机关都不能享有设定权。社会主义民主与法制发展到今天，这一原则绝对不能动摇。至于针对行为能力、财产与声誉的处罚，应该允许有地方性法规制定权的权力机关和最高国家行政机关享有设定权。
规章有无处罚设定权或有多大设定权，可能是最引起争议的问题。由于我国有规章制定权的国家行政机关数量众多，自己制定自己据以执行。而目前设定权方面存在的问题又有相当一部分出自规章。因此，很多同志主张规章不能设定行政处罚。笔者认为，从实践上看，为使行政处罚进一步纳入法制轨道，规章不应有太多的处罚设定权，但在法律法规或同级人大或其常委会明确授权的情况下，规章可以按授权的范围设定处罚。由于除了法律法规授权外，有规章制定权的政府经同级人大及其常委会授权，可以通过规章设定处罚，所以地方规章在处罚的设定权方面将比部门规章有更多的活动余地。这也比较符合我国各地政治、经济、文化发展不平衡的国情。
三、行政处罚的基本原则
１．行政处罚的核心原则应该是处罚法定原则。处罚法定原则包含几层含义：首先，处罚法定原则指的是法无明文规定不处罚。公民、法人或其他组织的任何行为，只有在法律法规明确规定应予处罚时，才能受到处罚。只要法律法规没有规定的，就不能给予处罚。这与刑法的罪刑法定原则出于同一精神。处罚法定原则是法治主义的必然要求。只要法律没有禁止的，作为私人的公民都可为之，不受法律追究。它反映了公民权利的不可侵犯性。它与凡是未经法律授权，政府都不得为之的原则是相对称的。在现代社会，这些原则构成了公民自由和自身安全感的基础，使得公民能在法律保护下放心大胆地从事各种创造性活动，从而使国家充满活力。而这正是市场经济最基本的要求。法律要让公民能预知自己行为的后果。如果公民不能明确地知晓自己行为的合法性和法律对这种合法性的保护，终日处于惶惶不安、畏首畏尾之中，不知何时何地将有什么处罚或刑罚降临头上，还有什么积极性、创造性乃至市场经济的活力可言！
当然，行政管理权与行政处罚权是否应象处罚设定权与实施权一样分离，还需讨论。处罚与管理是保障与被保障的关系，一般不应分离。但某些行政部门，由于性质上的特殊性，经法律规定，也可分离，至于西方有些国家将调查与处罚相分离的作法，有其科学合理之处，可以借鉴。
其次，处罚法定原则还意味着，处罚的范畴、种类、幅度以及程序，都应由法律明确规定并依法实施。“可以处罚”，“可以罚款”之类的笼统规定，以及在处罚时任意变更范围、种类、幅度和程序的作法，都不符合处罚法定原则。
处罚法定原则与行政处罚中行政机关享有的自由裁量权并不矛盾。在我国，行政处罚中行政机关的自由裁量权是指在法律规定的处罚范围、种类、幅度以内，根据具体情况进行选择并作出裁决的权力。如治安管理处罚，行政机关只能根据具体情况，在警告、罚款和拘留三种处罚种类，罚款在１－２００元，拘留在１－１５日的幅度内进行选择。脱离有关种类与幅度规定的处罚，是违法的。笔者倾向于对自由裁量权作狭义解释，不能认为法律没有规定的领域内都属于行政机关自由裁量权范围。
当然，即使在自由裁量的范围以内，也有一个合理、适当与否的问题。对合理的良好掌握，反映出执法者的素质和水平。正因如此，法律法规在规定自由裁量权时，应该尽可能避免过粗过宽规定。规定可以罚款，是有种类无幅度；罚款２０元至３万元，虽有幅度但失之过宽，这些都不利于行政机关恰到好处地掌握合理性原则。
处罚法定原则还意味着处罚机关必须是法定有权机关。只有法律法规明确规定有实施处罚权的机关才可以实施处罚行为。处罚的机关是特定的。特定的行政机关只能实施法定内容的处罚，如公安机关只能作治安管理处罚，而不能作工商行政管理处罚。目前，由行政机关委托的组织或个人进行处罚的情况还时有所闻，我们认为，在一定条件下和一定范围内委托某些组织或个人进行行政管理是可行的，但对直接影响公民权利义务的事项如处罚，以不委托为好。
２．“从轻从旧”原则，这也是行政处罚的重要原则。①Ｂ所谓从轻从旧，包括如下含义：第一，新的法律实行以前的行为，如当时的法律不认为是违法的，适用当时的法律；第二，当时的法律和新的法律都认为是违法，但规定不同处罚的，依照当时的法律给予处罚。但如果新的法律不认为是违法或处罚较轻的，依照新的法律。所以从轻从旧，“从轻”是主要的，“从旧”要服从于“从轻”。但“从旧”并非可有可无，“从旧”是从不溯及既往引发来的。
汕头市国有企业产权改革操作规程
广东省汕头市人民政府
印发汕头市国有企业产权改革操作规程的通知
汕府〔2004〕139号
各区县人民政府，市政府各部门、各直属机构：
《汕头市国有企业产权改革操作规程》业经市委常委、副市长联席会议审议同意，现印发给你们，请认真贯彻实施。实施过程遇到问题，请及时向市改革和发展领导小组办公室反映。
汕头市人民政府
二○○四年九月九日
汕头市国有企业产权改革操作规程
为规范我市国有企业产权改革行为，加快国有企业改革步伐，根据国家有关政策法规和我市国有企业改革工作的实际，制订本操作规程。
一、国有企业产权改革的目的和类型
国有企业产权改革的目的，是要改变目前国企产权不清晰、权责不明确，法人治理结构不科学，政府对企业经营后果和职工安置负连带责任的被动状况，建立适应社会主义市场经济的企业运营机制，不能适应市场经济要求的则应通过产权改革退出市场。
国有企业产权改革的类型主要有：
（一）改制（含资产重组和产权转让），包括：
1、企业内部改制。将企业全部产权转让给企业内部职工，或将部分产权转让给内部职工并保留部分国有股权，改制为股份有限公司、有限责任公司或股份合作制企业。
2、兼并式改制。将企业的大部分或全部产权转让给社会投资者，改组为由社会投资者控股的公司制企业或社会投资者独资的企业,并由社会投资者进行资产重组或注资经营。
3、合并式改制。将企业产权分别转让给企业内部职工和社会投资者，或将全部产权转让给社会投资者，并与社会投资者持有的其他企业、资产合并，改组为股份有限公司或有限责任公司。
（二）实施破产，包括：
1、政策性破产。在国务院规定的期限和范围内，国有企业实施破产的，按照国务院有关规定办理。
2、民事破产。企业因经营不善负债累累且已丧失偿债能力，依法进行民事破产。
（三）停业整顿，“留壳走人”
企业因市场变化没法继续经营，且债权债务关系过于复杂，难以在短时间内理清，实行停业整顿，“留壳走人”。即只留法人代表及个别留守人员清理和办结债权债务，其余职工按政策分流安置。
（四）解散
一般只用于债权债务较为清晰且能处置或清偿，不会导致悬空债务的企业。
二、国有企业产权改革的操作程序
（一）产权转让并改制的操作程序
1、改制企业在处置资产和转让产权之前，要进行清产核资、资产评估和对原经营者的离任审计。清产核资由市国资委或各区县资产管理部门（下简称国资部门）组织实施，或在国资部门授权单位的监督下由企业自行实施。资产评估由国资部门直接委托或授权改制企业委托有资格的中介机构承担。中介机构可通过招标确定，也可经协商确定，具体办法由市国资委另行制定。对原经营者的离任审计，由国资部门委托审计机关安排或经审计机关同意，聘请有资质的中介机构审计。
2、国有企业改制工作与向社会投资者转让部分或全部产权同时进行的,按下述程序进行：
（1）召开总经理（厂长）办公会议（联营企业应由董事会或股东会）审议产权转让事项，并将所作决定报经国资部门或其授权单位批准，涉及职工合法权益的应听取职代会意见。
（2）制作征集产权受让方所必须披露的信息资料。其内容包括：改制企业基本情况；企业产权构成及拟转让部分所占份额；产权转让行为的内部决策及批准情况；企业经审计的近期主要财务指标数据；企业资产评估核准或备案情况；受让方应当具备的基本条件；其它需披露的事项。该信息资料应由产权交易机构按国家有关规定予以公告，公告期为20个工作日。
（3）经公开征集未能产生受让方时，改为将部分产权转让给内部职工，改制为含有国有股权的公司制企业或股份合作制企业；只产生一个受让方时，通过协商决定转让或不予转让；经公开征集产生两个及两个以上受让方时，转让方应与产权交易机构协商，确定采取拍卖或招投标方式实施产权交易。
（4）制订和上报企业改制方案和职工安置方案。改制企业的改制方案一般由改制企业自行制订，涉及兼、合并和资产重组的由改制企业与兼并方(受让方)制订。职工安置方案由改制企业制订。
企业改制方案中有关资产处置和产权转让给内部职工的价格等有关事项，按汕府〔2003〕52号文有关规定执行。
（5）职工安置方案报经国资部门初审同意后，召开企业职工代表大会或职工大会讨论表决。
（6）将经改制企业职代会或职工大会通过的改制方案和职工安置方案上报国资部门，由国资部门按政府授权给予审批或报批。
（7）改制企业持政府或国资等有关部门批准文件，到产权交易市场进行交易登记鉴证。
（8）注资参股和安置职工。
（9）召开股东大会，表决通过公司章程，选举产生董事会、监事会并由董、监事会选出董事长和监事会主席（不设董事会的有限责任公司可由股东直接选举一名执行董事；不设监事会的有限责任公司可设一至二名监事，监事中的职工代表由公司职工民主选举产生）。
（10）办理工商登记及相关变更手续，成立有限责任公司或股份合作制企业（改组为股份有限公司的应持凭省政府或国家有关部门的批准文件及《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国公司登记管理条例》要求提供的相关资料，到省工商管理部门办理工商登记手续）。
3、国有企业改制时不向社会投资者转让产权，只将产权的部分或全部转让给内部职工，成立股份有限公司、有限责任公司或股份合作制企业的,其操作程序免去前述手续的（1）至（3）项而从第（4）项做起。其中改制方案的制订工作，属采用原企业管理层整体收购企业产权或原企业管理层在改制后的持股比例达到或超过总股本50%的，由国资部门授权单位或委托有资格的中介机构制订；其余由改制企业负责制订。改制方案中涉及职工合法权益的，要听取职代会或职工大会的意见。
企业改制后再进行招商引资活动，或再由国有股权持有单位出让所持股权的，另按有关规定办理相关手续。
4、企业列为清产核资和资产评估的财产清单，必须在改制企业张榜公示。若存在隐瞒国有资产不报清核、评估的，要追究责任人的法律责任；对于举报隐瞒国有资产并经查实的，按实际查获数额，伍万元以内的提取20%，超过伍万元部分再提取10%奖励举报人。
离任审计和资产评估结果，要在改制企业张榜公示，接受职工监督。
企业在改制过程每个职工的安置方式、经济补偿数额、职工出资参股的具体情况要张榜公示，接受监督。
5、企业申报改制必须提供下述资料：
（1）企业改制实施方案
（2）企业职工安置方案及安置资金的测算表
（3）企业职代会或职工大会对企业改制实施方案的决议
（4）中介机构出具的企业清产核资和资产评估报告书(应附上该中介机构及项目负责人的资格证书)
（5）国土管理部门对划拨土地处置意见函（没有划拨土地的改制企业不必报）
（6）企业营业执照副本复印件(双面)
（7）工商管理部门提供的企业属下二级法人机构及其非法人经营单位的名单（联营企业应提供企业股东、股本组成情况及注册资本、实收资本和验资情况）
（8）社保管理部门提供的企业职工社保基金缴交情况
（9）其它相关的资料
6、企业改制方案的基本内容：
（1）企业基本概况
企业名称、性质、成立时间、企业地址等基本情况；企业生产经营情况、主营业务、近二、三年经营状况、经营效益、税利情况。
企业资产情况(以中介机构清产核资、资产评估报告为依据)，资产总额、负债总额、所有者权益，资产结构、负债结构、银行贷款情况，土地资产情况，是否属划拨土地。
职工情况，职工人数、在岗职工及不在岗职工情况、离退休人员。
企业组织结构，属下企业及分支机构情况，包括资产、职工、经营情况。
（2）企业改革思路
企业改革的基本思路、改制形式、选择改组为股份有限公司、有限责任公司或股份合作制企业。
政策依据。
（3）企业产权的处置
根据中介机构资产评估、资产管理部门对资产权属的界定，按我市企业改革相关政策(汕府〔2003〕52号文)的规定，提出对企业资产处置意见、产权处置方法。
（4）职工安置
职工安置办法、措施，按我市职工安置政策实施安置各类人员的情况(发给一次性经济补偿金的人员、离岗退养人员、离退休人员)。
职工安置成本的测算，分各类安置人员测算安置费用。
企业社保基金缴交情况。
（5）组建新企业（股份有限公司、有限责任公司或股份合作制企业）的基本思路
新组建企业的概况，股份有限公司、有限责任公司或股份合作制企业的股权结构、组织结构、法人治理结构；经营策略、运营机制、发展思路。
职工参股情况、股权分配、股权结构。
（6）改制工作部署
部署企业实施改制的工作，时间安排、工作程序、工作任务、工作机构、组织领导。
（7）应说明及要求协调解决的有关问题
企业应重点说明的一些问题。
企业实施改制需要有关部门或政府协调解决的问题。
7、改制企业的产权交易，按国务院国资委和财政部联合公布的《企业国有产权转让管理暂行办法》和市政府2004年3月30日颁发的《关于国有集体资产进入产权交易市场规范交易行为的实施意见》（汕府〔2004〕49号）办理。
（二）实施破产的操作程序
1、2005年12月31日前，申请政策性破产的企业，按原国家经贸委提出的具体要求备足上报资料，由市国资委帮助向省和国家有关部门申报。
2、实施民事破产的企业，经国资部门同意，直接向人民法院申请民事破产；或由企业债权人迳向人民法院申请对该企业实行清盘偿债。
（三）实行停业整顿“留壳走人”的操作程序
1、企业根据其资产质量及债权债务等具体情况，提出停业整顿、“留壳走人”改革思路，经国资部门同意，由企业上报留守人员名册、制订留守人员工作职责和职工分流安置方案；
2、上述资料经国资部门按规定审核批准后，召开职工大会或职工代表大会通过职工安置方案并组织实施。
三、国有企业产权改革的审批
国有企业进行产权改革，除实施破产按本《规程》第二（二）的要求办理外，实行产权转让并改组为股份有限公司的，采用发起设立方式的需报省人民政府审批；采用募集设立的需报国家证券监督管理委员会审批。改组为有限责任公司、股份合作制企业或“留壳走人”的，按下述权限分别审批：
（一）市直国有企业产权的部分或全部转让给内部职工时，改革企业净资产规模500万元（不含500万元）以下、出让产权收益用于安置职工的费用缺口50万元（不含50万元）以下，且不涉及将划拨土地转出让应补交的地价款回拨、不需地方财政核免该企业所欠债项的，由市国资委审批；企业净资产500万元及以上、或者出让产权收益用于安置职工的费用缺口50万元及以上的，由市国资委报市人民政府审批。需议及将划拨土地转出让应补交地价款返拨、需议及核免企业拖欠财政债款事项的，由市国资委牵头，按市人民政府授权，与财政、国土等部门联合审批，或提出建议性意见报市人民政府审批。
（二）市直国有企业产权转让给企业外的自然人或法人，其结果不导致失去国有资本控股地位的，由市国资委审批;若产权转让结果会导致国有资本失去控股地位的，由市国资委报市人民政府审批。
（三）各区县国有企业产权改革的审批权限，由各区县人民政府确定。
四、国有企业改制的监督实施
国有企业改制方案获人民政府或国资部门批准后，由其上一级公司或受国资部门委托的行政机关监督实施。改制工作完成后，改制企业应向监督单位作出书面报告，由监督单位组织验收。验收不合格的要责令改正；验收合格的，由监督单位报批准机关备案。为加强对企业改制工作的监督，国企改革批准机关的批准文件应同时抄送市工商管理部门备案。市工商管理部门在对企业年度检验时，对已批准改制而未完成改制的企业应暂慢进行年检，同时向改制批准机关作出通报，由改制批准机关责成该企业落实改制，必要时对责任人进行查处。
本规程自公布起生效。此前市政府公布的有关规定中与本规程表述不一致的，以本规程为准。
