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信息产业部408号文涉嫌行政性限制竞争

王春晖

2006年10月27日信息产业部给中国移动通信集团公司下发了一份《关于要求中国移动通信集团公司加强经营管理自觉检查纠正违规经营行为的通知》（信部电函[2006]408号；下称：408号文），该408号文称：“近期部接到不少材料，反映你公司存在违规经营问题，你公司对此应高度重视，切实加强管理，自觉检查纠正违规经营行为。”408号文明确要求，中国移动通信公司不得建设和经营有线接入网、用户驻地网等相关业务。笔者对此有不同看法，认为408号文涉嫌行政限制竞争，并愿意与电信监管部门和运营商进行商讨。
一、408号文的行政法律程序有待商议
408号中的关于“近期部接到不少材料，反映你公司存在违规经营问题”的描述有失严谨。作为中央通信监管部门只是接到反映，没有说明反映情况的当事人是谁，也没陈述是违反了何种规定（法律、法规还是规章），更没有进行实地调查和取证就认定是违规经营，并要求进行纠正，有些欠妥。按照信息产业部自己颁发的《通信行政处罚程序规定》第19条的规定，通信主管部门应当对案件进行全面、客观、公正地调查，收集证据；必要时依照法律、法规和规章的规定，可以进行检查。我国《行政处罚法》第3条也规定，公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。由此可见，电信运营商是否存在违规，应当按照法律、法规和规章的规定进行检查，没有违反法律、法规和规章规定的，不能认定是“违规”，退一步讲，即使存在违规经营的情形也应该依法按照行政执法程序处理，不能以行政发文的形式代替法律程序。
二、408号文所称的“用户驻地网属固定电信网络与设施”的认定缺乏有效的依据
408号文件称，用户驻地网属固定电信网络与设施，要求中国移动集团公司不得经营。对此，笔者也有不同看法。按照信息产业部颁布的《电信业务分类目录》的规定，我国的基础电信业务费为两类，即第一类基础电信业务和第二类基础电信业务。其中，“固定通信业务”属于第一类基础电信业务，具体包括：固定网本地电话业务、固定网国内长途电话业务、固定网国际长途电话业务、IP电话业务、国际通信设施服务业务。事实上，408号文所称的“用户驻地网业务”属于《电信业务分类目录》规定的第二类基础电信业务中的（五）网络接入业务，主要指以有线或无线方式，利用与公众网相连的用户驻地网（CPN）相关网络设施提供的网络接入业务。 应该明确，驻地网本身的接入除了以有线的方式外，还可以以无线的方式接入。另外，按照2001年5月10日信息产业部发布的《公用电信网间互联管理规定》的界定，固定本地电话网、国内长途电话网、国际电话网、IP电话网、陆地蜂窝移动通信网、卫星移动通信网都属于公用电信网。 也就是讲，各基础电信运营商为大众提供电信服务而建设的电信网，均可称为公众电信网。《电信业务分类目录》中界定的用户驻地网服务，所指的利用与公众网相连的用户驻地网（CPN）相关网络设施提供的网络接入业务，并没有明确是属于固定电信网络与设施提供的服务。很明显，408号文中所称的“用户驻地网属固定电信网络与设施”的认定缺乏有效的依据。
特别应当强调的是，按照《物权法》的规定，用户驻地网属于小区或商业用房建筑物的附属设施，其物权属于业主共有，其接入权当然是业主说了算，任何个人和组织均无权干涉。如果行政机关利用行政权力干预用户驻地网的接入，是典型的行政限制竞争行为，必须依法加以规制。笔者注意到，2007年1月15日，信息产业部与建设部联合下发了《关于进一步规范住宅小区及商住楼通信管线及通信设施建设的通知》（以下称：《两部委通知》），要求减少不必要的重复建设，维护用户自由选择电信业务的权利，保障电信业务平等接入。《两部委通知》特别规定：“住宅小区及商住楼应同步建设建筑规划用地红线内的通信管道和楼内通信暗管、暗线，建设并预留用于安装通信线路配线设备的集中配线交接间，所需投资一并纳入住宅小区建设项目概算，并作为项目配套设施统一移交。” 可见，《两部委通知》的核心内容有两个：一是明确禁止电信业务的驻地网垄断行为，维护用户的自由选择权；二是明确了规划红线内的通信设施是房产建设项目的配套设施，属于业主共有。《物权法》第六章专门设置了“业主的建筑物区分所有权”，其中第70条规定：“业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。” 每个运营商都必须认识到，驻地网的建设必须纳入住宅小区建设项目概算，并作为项目的配套设施，属于建筑物的附属设施，其物权当然属于业主的共有财产。
至于《电信分类目录》中描述的：“用户驻地网业务经营者必须自己组建用户驻地网，并可以开展驻地网内网络元素出租或出售业务。”笔者对此也有不同看法，既然用户驻地网属于小区及商住楼规划红线内的附属设施，按照《物权法》的第76条的规定，制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约以及改建、重建建筑物及其附属设施均由业主共同决定。其中制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意；改建、重建建筑物及其附属设施应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。显然，《电信分类目录》中“用户驻地网业务经营者”当然应该是业主；规划红线内的用户驻地网设施属房产建设项目的配套设施，理所当然地应当由开发商承担；电信运营商与开发商签署的驻地网建设合同，其资产不能适用“谁投资、谁受益”的原则，其资产属于业主共有。所以，用户驻地网的接入应当由小区业主自主选择，任何单位和个人均不得采取不正当的手段进行垄断。在此，笔者建议信息产业部修改《电信分类目录》第二类基础电信业务（五）网络接入业务中有关“用户驻地网业务经营者必须自己组建用户驻地网”的描述。

三、408号文称所称中国移动“不规范提供终端固定的移动公用电话业务”有失严谨
408号文称：中国移动“不规范提供终端固定的移动公用电话业务”。这一说法有待商讨，笔者不仅要问，什么是“不规范的提供终端固定的移动公用电话业务”？那么，规范的终端固定的移动公用电话业务又是如何才能提供？这些又都有什么标准和依据？究竟什么是规范的，什么又是不规范的，作为中央电信监管部门必须加以准确的描述。
四、部分固网运营商利用408号文实施商业诋毁应当引起重视
在408号出台后，一些固网运营商在用户驻地小区到处张贴408号文，并向用户宣称中国移动不能经营408号文所禁止的内容，有的地区固网运营商还将移动运营商铺设的光缆截断（有些光缆已经投入使用）。这些行为不但给中国移动的声誉造成了一定程度的损害，限制了驻地用户的选择权，也限制了电信市场的有效竞争；同时，也违反《反不正当竞争法》，有的行为（如缆截已经投入使用的光缆）已经触犯《刑法》的有关规定。按照行政法的一般原理，行政行为的发生有两大类，即依申请发生的行政行为和依职权发生的行政行为。但是，两者相比较，以职权发生的行政行为往往更容易造成侵权。因此，依职权发生的行政行为必须强调其行为的准确性。 实际上，408号文件不但没有促进有效竞争，反而已经引发了一些社会负面效益，主要体现在侵蚀了用户对移动运营商的信任心理，降低了客户与移动运营商之间的信任感；加大了移动运营商与固定运营商之间的矛盾。同时，也给地方通信行政机关的行政执法增加了难度。
五、监管部门运用行政权力应当注重公平性
笔者注意到，在最新的《电信业务分类目录》中，中国电信和中国网通经营的“小灵通”无线市话业务既没有出现在蜂窝移动通信业务的范围以内，也没有出现在固定网通信业务的范围以内，属于典型的违规经营。但至今没有看到中央信息产业主管部门和省、自治区、直辖市的通信行政管理部门采取任何行政行为加以禁止和处罚。电信监管机关对不同的电信运营商经营的业务采取差别管制，限制一方经营法律并未禁止的电信业务，而对另几方违规经营的业务采取默认的行为，有悖于《电信条例》中规定的“破除垄断、鼓励竞争、促进发展和公开、公平、公正” 的电信监管原则。笔者认为，电信监管部门依职权发生的行政行为一定要追求行为的准确性和公正性，否侧，监管部门就会失去其权威性。
笔者建议，政府有关部门应当尽快研究电信业的全业务经营模式，因为无论是固话市场还是移动电话市场，“双寡头”都不利于竞争。而实行全业务经营，不但能避免“双寡头”的不足，而且可以推进公平有效的竞争局面的形成。从世界电信业发展趋势来看，全业务经营已大势所趋，是电信业公平有效竞争的落脚点，是电信运营商释放风险的最有效办法。道理很简单，电信运营商经营的业务越多、越全面，它所面对的市场规模也就越大，运营风险也就越低。当某一类业务出现衰退时，全业务运营商就可以将其经营重心转移至其他业务，创造新的利润增长点，从而保证企业的长期稳定发展。



【案情简介】
2008年10月份，原告（为乙方）与客运公司（为甲方）订立了《客运挂靠经营协议》，约定乙方（原告）出资购买东风莲花牌CD型号客车入户甲方，手续由甲方申办，所需费用由乙方负责。乙方每年向甲方交纳挂靠管理费6000元；协议第六约定，协议期内乙方需向甲方交纳线路使用费；协议订立后，原告从亲朋好友处筹资数百万元，购买了二十辆客车挂靠在客运公司名下开始运营，2010年12月份客运公司单方下令停运乙方的全部车辆，导致合同利益落空。
【诉辩争点】
原告要求确认2010年12月份双方之间的挂靠行为终止；确认第六条线路使用费的约定无效；退还安全生产保证金；退还票价保证金；
客运公司辩称：自始起将原告十三台车的“道路营运许可证”及“线路牌”扣留，是因为原告招聘的司机不合格，车站停止原告的客车进站经营，系原告违规，要求继续履行协议。
争点问题：“挂靠协议”的合法性问题？客运公司应否退还原告交纳的保证金、押金、手续费、线路使用费？
【法理辩析】
一、“挂靠”协议的法律效力问题：
《客规》规定的强制性禁止性“挂靠经营”，规制的是挂靠行为和内容；是效力性强制性规范，挂靠经营的直接后果危害的是社会公众利益，是广大乘客的人身安全，挂靠经营的性质是客运公司只收费不担责，放弃安全责任，危害性极大，一直是国家各交通相关部门打击和整治的重点。
2003年4月3日交通部公路司《清理整顿道路客运挂靠经营工作安排》明确了三个问题：一是、清理挂靠行为的时间安排：从2003年起开始对道路运输行业的客运车辆挂靠经营行为进行清理和整顿，计划用3-5年的时间，即到2005年底或最迟到2007年底，要对客运挂靠经营的车辆进行全面的清理整顿，最终达到所有客运线路挂靠车辆清理完毕，客运车辆基本实现集约化经营，形成“线路经营权明确、车辆产权清晰、企业管理规范、人员素质提高、服务质量特别是安全质量明显改善”的道路旅客运输健康发展新格局。二是、关于“挂靠经营”界定：“道路客运挂靠经营”是指道路客运企业擅自将企业拥有的客运线路经营权私下转卖或以收取管理费的方式转让给职工或不具备经营资质条件的企业和个人（下称车主），由车主出资购卖车辆、以所挂靠企业的名义进行经营的行为。是否为挂靠车辆可根据以下几个原则来界定：1、车辆产权关系上：非挂靠车辆的全部或大部分产权应属于运输企业所有，车辆有关证照注明的所有者应为运输企业。2、客运线路经营权的所有权：非挂靠车辆的客运线路经营权应为运输企业所有。3、司乘人员与运输企业的人事关系上：4、运输组织上：非挂靠车辆必须由运输企业统一调度指挥，统筹安排各班车上的司乘人员；5、财务关系收益分配上：非挂靠车辆单车营运收入应全部上交企业，企业每月按相关规定发给司乘人员工资；6、管理责任上：运输企业应对非挂靠车辆负有全部的管理和安全责任。实际工作中对界定一辆车是否是挂靠车辆，在遵守上述原则的基础上，通过如下材料进行确认：1、该车的线路经营权的所有者为根据线路审批表或相关文件确定的经营者。2、该车购置发票、银行资金流动单据、购车协议所确定的车辆产权拥有者。3、该车的《道路运输证》、《行驶证》的车主。4、企业的车辆技术台帐、折旧台帐、资产台帐以及有关资产审核报告是否包括该车辆。5、该车营业收入的结算单、解缴营业收入的有关财务凭证。6、企业现金流量表是否包括该车的全额营业收入。7、驾乘人员的聘任协议、工作证、企业为职工办理的保险、福利等相关证明材料。8、股东的驾乘人员参与企业分红的有关凭证。9、企业与车主签订的收购协议或挂靠、承包协议的相关内容。10、企业负责人与车主、司乘人员的口头或书面意见。
清理整顿工作内容和要求:按照对挂靠车辆的界定标准，对企业的车辆进行逐一对照清理，凡不符合要求的车辆均认定为挂靠车辆，列入清理整顿范围。运输企业要与挂靠车辆解除挂靠合同或协议，挂靠车辆不得再以挂靠企业的名义经营，企业可采取出资收购或车辆作价入股的形式，将挂靠车辆产权转为企业所有。各道路客运企业要进一步明确企业是市场主体，承担运营风险，驾乘人员仅是企业职工，要彻底解决企业只收“挂靠费”、“管理费”，不承担市场风险的问题。对于私自转让线路经营权的单位和个人，要根据《国务院办公厅转发交通部等部门关于清理整顿道路客货运输秩序意见的通知》(国办发[2000]74号)文件精神和有关规定，一律视为严重违规行为，交通主管部门不予认可，所产生的经济纠纷可由当事人通过法律手段解决。自本文件下发之日起，严禁再发生任何形式的新的客运车辆挂靠经营。凡在今后新增的挂靠车辆或现挂靠车辆在报废后更新的、经营期满又续签挂靠合同的，无论是经营高速公路客运还是普通客运，其双方签订的合同均视为无效合同，所产生的一切后果或给双方造成的经济损失，由双方自行承担和解决。
“挂靠经营协议”是典型的“出租资质、买卖牌照、过票借权”，客运公司通过挂靠行为转移市场开放带来的安全风险，损害了社会公共利益，给广大旅客的人身安全带来隐患，正因为挂靠行为危害公共安全，依据合同法第五十二条第（4）规定，属无效行为；同时又违背国务院关于“道路旅客运输企业不得挂靠经营，不得违法转租、转让客运车辆和线路牌”的规定；依据《合同法》第五十二条（5）项规定、《最高法院合同法司法解释一》第十条、《最高法院合同法司法解释二》第十条规定，应属无效；挂靠行为违背“限制经营、特许经营以及法律法规禁止经营的强制性规定”；系违法转嫁交通运输安全风险责任；严重危害共公利益，损害旅客人身安全，交通部《关于促进道路旅客运输企业转变挂靠经营方式实现公司化经营的若干意见》认为“客运车辆靠挂经营是一种变相转让、出租道路客运班线经营权的行为，造成道路客运企业经营机制不规范、管理薄弱、安全管理责任不到位、对行业和社会的稳定产生严重影响，已制约道路客运行业持续、健康、稳定发展”，因此必须坚决予以取缔。“旅客运输行业”直接涉及公共安全、涉及公共资源配置，直接关系公共利益特定行业市场准入，需要赋予特别许可，《道路运输条例》第十条、第十一条将旅客运输行业列为特许经营及限制经营的行政许可范围；《行政许可法》第九条、第十二条、第八十条规定，被许可人不得倒卖、出租、出借行政许可事项；《道路旅客运输及客运站管理规定》（2008版）第五条规定“道路客运禁止挂靠经营”；第十八条道路运输管理机构应当按照《道路运输条例》和《交通行政许可实施程序规定》以及本规定规范的程序实施道路客运经营、道路客运班线经营行政许可；第四十四条　客运经营者应当按照道路运输管理机构决定的许可事项从事客运经营活动，不得转让、出租道路运输经营许可证件；《国务院关于坚持科学发展安全发展促进安全生产形势持续稳定好转的意见》第六条第十七项规定“禁止客运车辆挂靠运营”。
国家以行政权力的方式透过法律干预经济、社会秩序，违反这些法律法规的强制性规定，应使其无效，否则，强制性规定的注意将失去基本价值，形同虚设。合同法第五十二条第5项规定，违反法律行政法规的强制性规定的，合同无效，合同法司法解释一第4条虽然限缩了法律行政法规的范围，但并不意味着完全排除了行政规章的作用，事实上，如果违反行政规章将导致损害社会公共利益，则全完可以根据合同法第五十二条第4项规定，以损害公共利益为由确认合同无效。因此，道路运输管理条例及客规关于禁止挂靠经营的规定，可以作为判断是否损害社会公共利益的参考。关系社会秩序、市场秩序、交易安全以及直接关系第三人利益的事项，法律通常设强制性规定，排除当事人的意思自治，关于禁止性规定的法律表现形式通常体现为“禁止”“不得”“必须”等表述上。结合本案，法律法规虽然没有规定违反该规定将导致合同无效或不成立，但违反该规定若使合同继续有效将损害国家利益和社会共公利益，也应属效力性规定，《客规》第五条禁止的是挂靠经营行为，当事人不得“挂靠”，只要有相应的挂靠行为发生，就会损害社会公共利益。从另一个角度分析，行政许可法就客运行为的主体资格作出限制，目的旨在保护一些特别重要的公共利益，对客运资格的限制是为了维护交通客运安全。笔者认为，识别效力性强制性规定，应当从正反两方面判断，首先判断该强制性规定是否明确了违反的后果是合同无效，则属于效力性强制规定；其次，法律法规虽然没有规定违反将导致合同无效，但违反该规定如使合同继续有效将损害国家利益或社会公共利益的，也应当认定该规定是效力性强制性规定；在否定性识别上，应当明确法律行政法规的强制性规定仅关系当事人的利益的，法律法规的强制性规定是为了行政管理需要的，一般不属于效力性强制性规定，这要从立法目的进行判断，目的是为了实现管理需要，并非针对行为内容本身，则可认为不属于效力性强制性规定；其次，从强制性规定的调整对象来判断该规定是否效力性强制性规定。效力性强制性规定针对的都是行为内容，比如客规规定的是禁止挂靠经营，明显是对内容的禁止，管理性强制性规范很多时候单纯限制的是主体的行为资格。《最高人民法院关于当前形式下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第五条、正确适用强制性规定，稳妥认定民商事合同效力：15、16、人民法院应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型，如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。如果把握不准的，必要时应当征求相关部门的意见或请示上级人民法院。
原、客运公司之间订立的挂靠经营协议，违背国务院规定，依据《合同法》第五十二条、《最高法院合同法司法解释一》第十条、《最高法院合同法司法解释二》第十条规定，应属无效。挂靠实质是对公共资源及行政许可证的转让，由具备资质的客运公司将资质提供给不具备受许资质的原告从事须经法律许可的行为，客运公司利用经验和对法律的熟悉，以挂靠方式获取非法利益、转嫁安全风险，规避行政许可法，使行政许可失去法律意义。
二、客运公司收取的线路使用费是否退还的问题：
“客运线路有偿使用”后果加重了经营负担，降低道路运输竞争力，客运公司企业只收费、不担责，有意识逃避市场风险。《国务院办公厅关于清理整顿道路客货运输秩序的意见》（国办发【2000】74号（五）停止道路客货运输经营权有偿出让；《交通部关于贯彻落实国务院清理整顿道路客货运输秩序的意见》；建设部交通部财政部国家计委公安部《关于清理整顿城市出租汽车等公共客运交通的意见》（四）：“一律不得实施经营权有偿出让和转让，严格规范经营权有偿出让和转让行为，对私下转让经营权及其他扰乱经营权管理的单位和个人，要严肃处理，并收回其经营权”。《国务院办公厅转发建设部、交通部等部门关于清理整顿城市出租汽车等公共客运交通意见的通知》；《国务院办公厅关于切实加强出租汽车行业管理有关问题的通知》规定：“客运线路经营权”是特殊的资源利益，关系国计民生，受国家政策法规专项管控。《道路旅客运输班线经营权招标投标管理办法》规定：不实行班线经营权有偿使用或竞价的前提下，通过公开招标，以企业质量信誉、规模运力、安保措施为评标因素。客运公司无偿取得线路经营权，有偿向挂靠经营者出让，客运公司收取线路使用费的行为违法。
客运公司扣押营运许可证及线路牌的理由不当：
客运公司将扣押许可证及牌照的行为归咎为“驾驶员资格”不到位，理由不能成立。根据《道路旅客运输及客运站管理规定》第十条、第十四条规定，取得客运经营许可证的条件有“车、人、制度”三项标准，原告的二十三辆客车符合国标、提交的一车一驾员资格符合要求，客运公司自行制定安全制度，三项档案资料齐备后由，客运公司报经省交通运输厅办理“客运经营许可证明”及“线路使用牌照”，经行政主管部门审查合格后核发了二十三台车的许可证及牌照，有效期均到2011年2月份，证明原告的驾员资格完全符合条件，不存在任何问题。客运公司提交的“客运许可证明”确认驾员符合条件的情形业经主管部门审核，客运公司不能推翻“许可证明”的法律效力。
【妥当裁判】
正义不仅应当得到实现，而且要以人们看得见的方式加以实现，看得见的正义，实际上就是要求裁判必须说理，使法条所表达的抽象正义从隐藏过渡到具体的生活事实中。法律适用过程最终通过对在的将法律法规作为大前提和要件事实作为小前提的连接，以严密的罗辑和情理使案件裁判结论不仅在当事人之间实现法律的公正价值立场，而且能够使社会大众对裁判及前后法律的公正性得到理解。裁判不是一个武断、命令式的单纯强制结论和指挥他人的行为过程，而是一个为结论寻找正当化的依据的分析与说理过程，一个传递司法正义、捍卫司法尊严的充分说理的公正判决。
根据公平正义司法价值理念，为履行挂靠协议，原告筹资巨额投入，最终却损失惨重；客运公司无任何付出，却坐收渔利，双方之间的权利义务明显不对等，客运公司提供的格式协议免除自己的责任、加重原告的责任、排除原告的权利，损害了原告的合法权益，依据《合同法》第四十条、《合同法司法解释二》第十条，人民法院应当认定该格式条款无效。正确裁判本案，要严格依法，遵循法律价值评判，坚持利益衡平规则，贯彻公平正义的司法理念，通过特别法的特别规定审视案件。从《道路运输条例》第十四条规定分析：客运班线的经营期限为4年到8年，客运班线经营期限只所以有具体年限规定，是依据运输车辆的合理使用年限、投资回报及客运班线从投入到回报的周期等因素决定的。国务院交通管理部门在制定条例时充分考虑到客车日行程300公里，年工作330日，年行驶里程10万公里，客车报废里程50万公里等客观因素，原告投资300余万元购车，又缴给客运公司上百万元费用，两年内根本不可能收回成本，加上客运线路三到五年的培育周期，正常情况下也得6年左右收回投资，两年时间就被停运，给原告造成的损失可谓惨重，只有判令客运公司如数退还各项费用，才能依法维护公平正义，才能体现司法扶正的普遍功能。