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摘要：共同遗嘱是指两个或两个以上的遗嘱人共同订立的同一份遗嘱，以此来处分其各自的或共同遗留的财产的一种遗产继承方式。关于共同遗嘱，在各国法上有不同的规定。在我国，长期以来，以遗嘱处分自己身后财产不是我国人民的习惯。但近年来这种情况发生了变化，越来越多的人不再忌讳订立遗嘱，夫妻双方共立遗嘱的情况也在不断增多。我国《继承法》对共同遗嘱没有明文规定，学术界对此又有不同观点，导致在实务中，对共同遗嘱的效力的认定非常不一致。在我国修订民法典之际，从理论上对共同遗嘱进行研究，从社会需求上探讨共同遗嘱的价值，对我国的立法选择有一定的借鉴意义，同时对解决司法实务中的困惑应该也有帮助。

关键词：遗嘱 效力 肯定说 限定

目 录

摘要 1
Abstract. 2
引 言 1
一、共同遗嘱的概述 1
（一）共同遗嘱的概念 1
（二）共同遗嘱的特征 2
二、有关共同遗嘱的立法现状 5
（一）国外共同遗嘱的立法现状 5
（二）我国对共同遗嘱的适用的争论 7
三、我国对共同遗嘱的立法选择 10
（一）共同遗嘱存在的合理性 10
（二）共同遗嘱的必要限定 13
（三）立法建议 15
四、小结 15
参考文献 16
致谢辞 18
附录 19


共同遗嘱探究与我国的立法抉择

引 言
长期以来，以遗嘱处分自己身后财产不是我国人民的习惯。但近年来这种情况发生了变化，越来越多的人不再忌讳订立遗嘱，夫妻双方共立遗嘱的情况也在不断增多。夫妻常将遗嘱共立为：一方死后，所有共同财产归生存方，或者再加上生存方死后要将共同财产归于双方或者一方的子女。但是，我国《继承法》对共同遗嘱没有明文规定，在理论上也较少探究，为数不多的研究文章在基本问题上也没有质的分歧，但是对在我国是否应承认共同遗嘱问题上却针锋相对。
法律上无规定和学术上的争议导致实务中，对共同遗嘱的效力的认定非常不一致。在我国修订民法典之际，从理论上对共同遗嘱进行研究，从社会需求上探讨共同遗嘱的价值，对我国的立法选择有一定的借鉴意义，有利于充分保护个人的所有权，也更有利于稳定社会主义的家庭关系，促进家庭成员间的和睦团结，同时对解决司法实务中的困惑应该也有帮助。

一、共同遗嘱的概述
（一）共同遗嘱的概念
共同遗嘱又称合立遗嘱、共立遗嘱，是指两个或两个以上的遗嘱人共同订立的同一份遗嘱，以此来处分其各自的或共同遗留的财产的一种遗产继承方式。共同遗嘱有形式意义上的共同遗嘱和实质意义上的共同遗嘱之分。
形式意义上的共同遗嘱又称单纯的共同遗嘱，是指将两个或两个以上的内容各自独立的遗嘱，记载于同一份遗嘱中。这种共同遗嘱只是在形式上具有同一性，而在内容上是独立的，其实质上为数份遗嘱，各遗嘱人变更或撤销其遗嘱的意思表示产生独立的法律效果，不影响他人遗嘱的效力。
实质意义上的共同遗嘱是指两个或两个以上的遗嘱人将其共同一致的意思通过一个遗嘱表示出来，形成一个内容共同或相互关联的整体遗嘱。这种共同遗嘱的遗嘱人的意思表示相互依存，互相制约，互为前提。其通常又有四种表现： 一是相互指定对方为自己的遗产继承人，实际上就是后死亡者继承先死亡者的遗产。此时的相互指定，以对方指定自己为遗产继承人为前提。二是共同指定第三人为遗产的继承人或受遗赠人而没有相互指定对方为自己遗产继承人，其遗产为共同财产的情况居多。三是相互指定对方为继承人，同时还规定生存方的继承人或受遗赠人，即后死者的遗产归他们共同指定的第三人。四是相关的遗嘱，即形式上各自独立、实质上相互以对方的遗嘱内容为条件的遗嘱。一方遗嘱撤回或失效，另一方的遗嘱也归于失效；一方遗嘱执行时，他方遗嘱不得撤回。
严格意义上的共同遗嘱应当仅限于实质上的共同遗嘱，而形式上的单纯的共同遗嘱，实质上为不同遗嘱人的独立遗嘱，与共同遗嘱有实质性的区别。
（二）共同遗嘱的特征
与单个遗嘱相比较，共同遗嘱既具有一般遗嘱的法律特征，又有其自身的特殊性。共同遗嘱的法律特征主要表现为：
1．共同遗嘱是两个或两个以上遗嘱人的共同法律行为
共同遗嘱至少有两个主体的意思表示一致，所以不是单方法律行为，而属于双方或多方法律行为。但这种双方或多方法律行为又与一般的双方或多方法律行为不同。它不是双方或多方主体基于各自的目标和利益而形成的相对应的意思表示一致，而是双方或多方主体确定和追求一个相同的目标，形成共同意思表示的一致，亦即“两个以上的有着同一内容、同一目的并行的意思表示的一致”。 在民法理论上，一般将这种法律行为称为共同行为或多方法律行为，其特点在于存在着双方或多方当事人，当事人所追求的目的是共同的，由他们所作出的意思表示所发生的法律效果是共同的。
2．共同遗嘱的成立是基于双方或多方共同的意思表示
共同遗嘱人在订立遗嘱时主观上具有明确的目的性，其设立遗嘱的目的，不仅是为表示自己死亡后对遗产进行处分的意愿，还有对双方或多方死亡后各自或共同财产指定继承人继承的共同意思表示。但无论如何，只能是双方或多方的真实意思表示。
3．共同遗嘱的遗嘱内容相互制约
这一特点具体表现为三层意思：第一，当共同遗嘱是共同指定第三人为遗产继承人或受遗赠人时，其内容构成一个的完整共同体，不可分割。第二，当共同遗嘱属于相互遗嘱和相关联遗嘱时，遗嘱人之一处分遗嘱所涉共同财产或个人财产，应受他方意思表示的制约。如果在订立遗嘱时双方都以对方的遗嘱内容作为条件，一方的遗嘱意思表示发生变更或撤回那就必然会导致，另一方的遗嘱意思表示也不发生效力。 第三，在共同遗嘱人生存期间，可以通过共同意思表示变更共同遗嘱。各遗嘱人也可单方撤销自己的遗嘱，只是一方撤销后对方的遗嘱因失去存在的前提条件也归于无效。若生存方按照共同遗嘱继承先死亡方遗产，即受共同遗嘱的约束，则不得撤销自己的遗嘱、不得以其他遗嘱处分共同遗嘱指定的财产（包括自己的财产、继承先死亡方的遗产），除非拒绝依共同遗嘱继承。尤其在相关联的遗嘱中，一方的共同遗嘱内容已经执行的，另一方的遗嘱也需执行，而不得撤销遗嘱。
4．共同遗嘱的生效时间与一般遗嘱不同
一般遗嘱是由遗嘱人单方作出，于遗嘱人死亡时发生效力。而共同遗嘱是两个或两个以上的人订立，共同遗嘱人一般不能同时死亡，因此遗嘱生效时间不能与一般遗嘱一样认定。从总体上来说，共同遗嘱人之一死亡，共同遗嘱不发生效力，或者部分发生效力，只有当共同遗嘱人全部死亡时，遗嘱才能全部生效。 或者说，“在共同遗嘱人中的一人死亡时，遗嘱中涉及该遗嘱人遗产的内容也就应发生效力，而涉及未死亡的遗嘱人的遗嘱内容则不能发生效力。只有在共同遗嘱人全部死亡的情况下，共同遗嘱才能全部生效。因此，对共同遗嘱效力的认定，应当以各个遗嘱人死亡的时间具体确定。” 另外，在此基础上，还应注意不同类型的共同遗嘱，其生效时间又有不同要求：第一，对于互相指定对方为继承人的共同遗嘱，一方的死亡，使得继承的先后顺序确定了下来，共同遗嘱也就成为简单的个人遗嘱，其生效时间也就没有特殊性可言。比如夫妻双方在遗嘱中共同约定，若一方先死，那么则由生存方继承先死亡方的遗产。此时，一方死亡的则其遗嘱发生效力而生存方的遗嘱内容即失去效力。第二，对于以共同财产指定第三人为继承人或受遗赠人的共同遗嘱，必须在共同遗嘱人均死亡后才能发生效力。一方死亡后，生存方可以自由行使共同财产权，但要受到遗嘱内容的约束，不得进行与遗嘱内容相违背的法律行为，原则上也不得变更、撤销遗嘱。第三，对于相互指定对方为继承人，并共同指定第三人为最终继承人或受遗赠人的共同遗嘱，其生效依然遵循“遗嘱于遗嘱人死亡时生效”，即共同遗嘱人之一死亡，相互继承的内容生效，生存方依该部分遗嘱取得遗产；当最后一个遗嘱人死亡，遗嘱全部生效，第三人依继承或遗赠而取得财产。第三人取得遗产的时间虽然是在所有的遗嘱人死亡后，但是第三人是后死亡者的继承人，其继承的时间仍然是后一个遗嘱人的死亡时间，取得的是后死亡者的遗产。第四，当共同遗嘱为相关联遗嘱时，一方死亡，遗嘱应被认定为生效，生存方原则上不得变更或撤销遗嘱，或者进行与遗嘱内容相抵触的处分行为。
5．共同遗嘱的遗嘱人可以在多种不同的情况下订立遗嘱
遗嘱人可以在他们还没有死亡威胁时就立下遗嘱或有一方在死亡危急时刻时才立下遗嘱，也可以在不同时期立下数份遗嘱，当然，这数份遗嘱并非全部有效。

　　“毁则为贼，窃毁为盗”，盗窃罪是古今中外最古老最普遍的财产犯罪形态之一。在社会主义法制逐渐完善的今天，盗窃罪仍然是最为普遍的犯罪现象。刑法修正案(八)第二次草案将“扒窃”和“入户盗窃”、“携带凶器盗窃”一起,作为盗窃罪的选择性入罪条件,并为2011年2月最终通过的修正案所接受。《刑法修正案（八）》加强了对人民私有财产的保护，明确地提升了治国安邦法律举措。与此同时，新增的非数额型盗窃行为类型也使得盗窃罪的司法理论和司法实践出现了新的问题。因此，本文拟对四种非数额型盗窃行为展开深入细致的探究。为使更容易在实践中对盗窃罪进行认定，本文首先明确了非数额型盗窃罪行为的法律属性，这是本文研究的第一个重点。其次对四种非数额型盗窃行为在认定中需要明确的问题逐一进行讨论，其中“多次盗窃”需要明确“多次”的概念以及在“入户盗窃”、“扒窃”入刑的新形势下“多次盗窃”的界定；“入户盗窃”需要分析“户”的范围和概念、以及区别直接“入户”行为和间接“入户”行为的不同，同时需要注意“入户盗窃”与“非法侵入他人住宅”等罪名的竞合、转化；“携带凶器盗窃”可参照“携带凶器抢劫”来界定“凶器”的范围，同时通过分析“携带凶器”的限定条件来区分与抢劫罪的不同；“扒窃”需要通过分析其行为特点来认定其行为方式、性质，以上是本文研究的第二个重点。再次，本文的第三个重点是以我国“盗窃罪”的既遂标准为基础，逐一分析四种非数额型盗窃行为的既遂标准。最后，从法院审判角度出发，通过研究《广西壮族自治区高级人民法院（人民法院量刑指导意见(试行)实施细则）》分析非数额型盗窃的量刑标准。本文旨在深化对盗窃罪的理解，希翼对我国的司法实践有所裨益。

　　随着中国的高速发展和社会转型，我国社会发生了纷繁复杂的变化。我国立法者根据当前巨变的社会形势，以修正案的形式丰富了盗窃犯罪的具体类型，并制定了不同的入罪条件。《刑法修正案八》中规定：“盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”由此进一步扩大了盗窃罪的覆盖面，这不仅仅是对我国现有刑法的一次修正，更是对于和刑法同步适用的刑法司法解释和立法解释的一次修正，是我国刑法在盗窃罪乃至财产犯罪立法技术上的一大进步。但如何理解与适用修正后的盗窃罪，仍存在诸多困惑。由于新增三种类型的盗窃罪均无盗窃数额的限制，因此本文拟对连“多次盗窃”在内的四种非数额型盗窃行为类型展开深入细致的探究，数额型盗窃不在本文的研究之列。

　　一、非数额型盗窃罪的法律属性

　　《刑法修正案（八）》对盗窃罪的修改，使得原来盗窃罪的两种标准修改为二大类五小类，即数额型盗窃（数额较大）与非数额型盗窃（多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃）。　

　　根据《刑法修正案（八）》的规定，新增三种类型的盗窃罪并没有数额的限制，既遂形态呈现出行为犯的特征。行为犯的特征决定了三种新类型的盗窃罪在认定标准上将不再绝对地客观、具体，再加上三种新类型的盗窃行为中有较多的规范构成要件要素，如凶器、扒窃等，使得三种新型非数额型盗窃罪的处罚范围不是非常明确。

　　值得注意的是，1998 年最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第四条明确规定:对于一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃三次以上的，应当认定为“多次盗窃”。现《刑法修正案（八）》又将扒窃和入户盗窃入刑。那么，如何理解扒窃、入户盗窃入罪和多次盗窃入罪之间的法条关系和司法适用问题，成为目前司法实务和理论需要解决的问题。所以，在分析研究非数额型盗窃罪司法适用问题时，有必要重新对“多次盗窃”及三种新增非数额型盗窃行为的内涵与外延进行分析界定，以便在实现《刑法修正案（八）》在修正本罪时所希望达到的严密刑事法网、维护人民群众出行安全的初衷，同时也能较好地保障人权，并最终实现刑法社会保护机能和人权保障机能的有机统一。

　　二、非数额型盗窃罪的认定标准

　　（一）“多次盗窃”的认定标准

　　司法实践中，“多次盗窃”的犯罪现象普遍存在，通常表现为行为人基于多次盗窃的犯意，并反复连续多次实施上述行为，但每次作案所盗财物的数额都达不到盗窃罪数额较大的定罪标准（1）。所造成的客观危害性不大（如果盗窃财物数额较大，则无需再适用本标准），但“多次盗窃”行为人多次产生盗窃犯意，并敢于反复地付诸实施，其行为足以显现行为人已形成盗窃习性，具有较大的人身危险性，因而明确认定“多次盗窃”是非常必要的。

　　1、“多次”的认定

　　最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》的第四条明确规定：对于一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃三次以上的，应当认定为“多次盗窃”，以盗窃罪定罪处罚。基于这一法条可以直接得出，“三”次以上即可认定为“多”。

　　但由于语言的复杂性，“次”在实践中出现了几种不同的理解，使得关于“多次盗窃”的理解也随之变得复杂起来。现阶段对于“次”的理解主要有：一，应按照同时同地规则（2），是指在一个相对集中的时间内并且是在相对固定的地点里进行连续犯罪的情况可以以“一次犯罪”来认定；二，在同一时间、同一地点，在侵害行为侵害能力范围内针对所有对象的单个侵害行为（3）。两种观点表达了完全相反的意见。

　　笔者认为，对“次”的理解和界定要充分考虑到犯罪的主观因素、客观因素、犯罪对象、犯罪后果等诸多因素，不能过分或片面地强调一方，顾此失彼。按照《辞海》的解释，“次”为“回数”，如三番五次（4）。由此而得出，对与“次”的理解，应强调连续性（5）。因此可以把“次”定义为：基于一个同一的或者概括的犯意，在相对固定的时空范围和相对集中的时间内，完整地实施的一系列连贯的盗窃动作。如在一个相对封闭的空间内，行为人先是向甲实施了盗窃行为，又向乙实施了盗窃行为，应视为一次。

　　2、“多次盗窃”的新界定

　　如上文所诉，一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃三次以上的，应当认定为“多次盗窃”型盗窃罪。由于《刑法修正案（八）》已经将“多次盗窃”、“入户盗窃”以及“扒窃”并列为盗窃罪的入罪情形，意味着《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》有关“多次盗窃”的规定失去意义；同时，也表明修订后的盗窃罪中的“多次盗窃”必须将“入户盗窃”“ 扒窃”排除在外。若继续适用《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》，一年内三次以上扒窃、入户盗窃的行为，将不仅构成扒窃、入户盗窃型的盗窃罪，也同时构成多次盗窃型的盗窃罪。届时，将出现对于同一行为，同一法条的同一条款发生竞合的情形，这不符合立法原意，也不利于对盗窃犯罪的打击。

　　因此笔者认为，《刑法修正案（八）》实施后，多次盗窃单独成为盗窃罪的成立条件。若行为人盗窃公私财物没有达到数额较大程度而只是满足“多次盗窃”这一条件，也应当成立盗窃犯罪。因为在刑法已修改的背景下，修订后的“多次盗窃”，指向的是没有达到数额较大标准的普通盗窃。

　　从这一逻辑出发，可认定“多次盗窃”应当是指在一年内实施普通盗窃三次以上、但累计数额未达到“数额较大”标准的情形，而入户盗窃、扒窃、携带凶器盗窃则不在此内。这样的理解是符合严密司法，严厉惩治盗窃行为的精神的。

　　（二）“入户盗窃”的认定标准

　　传统的盗窃罪保护的是公私财产的所有权，《刑法修正案（八）》将“入户盗窃”入罪是由对财产权的单一保护向对财产权和安宁权的双重保护的重大转变。确定“入户盗窃”的认定标准，有利于加强对公民人身、财产权利的保护。

　　1、“户”范围的界定

　　刑法规范具有普遍性，它从纷繁复杂的行为中抽象出犯罪行为，对性质相同的犯罪行为抽象出其一般共性，因此，刑法不可能对所有规范性概念做出解释性规定。对于“户”范围的界定，笔者认为可参照2000年最高人民法院《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》中关于“入户”的规定。这个司法解释里明确规定，“入户”是指“进入他人生活的与外界相对隔离的住所，包括封闭的院落、牧民的帐篷、渔民作为家庭生活场所的渔船、为生活租用的房屋”，概括的说是供他人家庭生活和外界相对隔离的场所。

　　2、“入户盗窃”行为的认定

　　司法实践中，准确理解与把握“入户盗窃”的行为模式，对准确认定和打击此类犯罪十分重要。其中，可分为直接“入户盗窃”行为与间接“入户盗窃”行为。

　　（1）直接“入户盗窃”行为

　　“入”一般理解为侵入，侵入行为应是未经居住人或管理人同意，以非暴力的形式擅自、暗地非法侵入他人户内住所（6）。其表现形式一般为翻墙（窗）而入、破门（窗）而入、配用钥匙开门而入等表现形式。“入户”应是犯罪行为人以身体进入他人户内为认定标准（7）。同时，行为人的主观目的要符合盗窃的故意，是以盗窃为目的的行为人未经户主人同意或许诺而“入户”。若“入户”行为人基于某种合法、正当理由进入他人户内，临时起意实施盗窃的，不能认定为“入户盗窃”，数额较大的可按普通的盗窃行为定罪。