海南特区立法研究
滕传枢
特区立法在我国包含两大类：一是经济特区的立法; 二是特别行政区的立法。本文以海南建省十年来地方立法的实践为基础，对海南经济特区（以下简称海南特区）立法体制及立法依据、指导思想、基本原则、特点等问题浅作分析探讨，盼能对今后特区立法工作有所裨益。
一．我国现行的立法体制
我国现行的立法体制，是依据宪法及全国人民代表大会组织法、地方各级人民代表大会及地方各级人民政府组织法等法律的有关规定而确立的。分析我国现行立法体制的结构，应从不同的角度，作下述四种划分和研究。
(一) 按立法权的主体划分，可分为权力机关立法和行政机关立法两大类。两大类中按立法主体的不同层级又分为中央立法和地方立法两大层次。具体说，中央立法包括中央权力机关(全国人大及其常委会)的立法和中央行政机关（国务院及其部委）的立法; 地方立法中包括地方权力机关（省、直辖市、省会市和较大的市的人大及其常委会，民族自治地方的人大，经济特区的人大及其常委会)的立法和地方行政机关（省、自治区，直辖市的人民政府，省会市及较大的市的人民政府，经济特区的人民政府以及特别行政区的政府) 的立法。这里说的“民族自治地方”指自治区，自治州、自治县;“经济特区”指海南和深圳、厦门、珠海、汕头五个经济特区；“省会市”包括自治区人民政府所在地的市；“较大的市”指经国务院批准的较大的市；“特别行政区”指现在的香港特别行政区以及今后的澳门、台湾特别行政区。
(二) 按立法权的依据划分，可分为职权立法和授权立法两大类。职权立法是指根据立法机关的性质、地位和权限，由法律直接规定所产生的立法权。包括四种情况: 1．全国人大及其常委会的立法。其依据是宪法第62条，67条。2．国务院及其部委的立法。其依据是宪法第89条、90条和国务院组织法第10条。3．省、自治区、直辖市的人大及其常委会的立法，省会市和较大的市的人大及其常委会的立法和民族自治地方的人大的立法。其依据是宪法第100条、116条，地方各级人大和地方各级人民政府组织法第7条、43条，民族区域自治法第19条。4．省、自治区、直辖市的人民政府，省会市及较大的市的人民政府的立法。其依据是地方各级人大和地方各级人民政府组织法第60条。
授权立法是指并非法定职权所产生的，而是由国家最高权力机关授权所产生的立法。至目前为止，我国的授权立法有以下三种情况：1．全国人大授权国务院立法。例如1985年4月10日全国人大关于授权国务院在经济体制改革和对外开放方面可以制定暂行规定或条例的决定。2．全国人大及其常委会授权经济特区立法。这又包含授权给经济特区所在的省的权力机关和直接授权给经济特区两种情形。如1981年11月20日授权广东、福建两省人大及其常委会制订所属经济特区的各项单行经济法规; 1988年4月13日授权给海南省人大及其常委会制订法规; 以及此后对深圳等四个经济特区的同样的授权。3．全国人大授权特别行政区立法。如香港特别行政区基本法规定香港特别行政区享有立法权。今后的澳门、台湾特别行政区的立法亦将如此。这种授权虽然由法律规定，但其主要属性应属授权立法。
(三) 按立法权的范围划分，可分为两大类。第一类是全国普遍适用的立法，亦称普通立法; 第二类是特定范围、特定对象或特定时间适用的立法，亦称特别立法。特别立法如各省、直辖市、自治区制订地方性法规和地方政府规章，特别行政区制订法律，经济特区制订地方性法规和地方政府规章，以及中央立法中针对特定范围、时间、对象的立法。普通立法的主体只能是拥有中央立法权的机关，而特别立法的主体既可以是地方立法机关也可以是中央立法机关。
(四) 按立法权的位阶划分，由上至下可分为五个层次: 1．宪法的立法。2．基本法律的立法。基本法律指法典性质的刑法、民法、行政法、诉讼法、关于国家机构的法及其他基本法(如香港特别行政区基本法等)。3．部门法律的立法。部门法律指基本法律之下一位阶的各法律。其中最大量的是各部门行政法，如工业法，农业法、计划法，金融法、教育法等。上述三个位阶的法的立法权只能是最高权力机关享有。4．法规的立法。包括国务院制订行政法规和各省、自治区、直辖市、经济特区、省会市、较大的市的人大及其常委会制订地方性法规，还包括民族自治地方的人大制订的自治条例、单行条例。5．规章的立法包括国务院各部委制订部委规章和各省、自治区、直辖市、经济特区、省会市、较大的市的人民政府制订地方政府规章。
至于香港等特别行政区立法机关制订的在本特别行政区内实施的法律，其位阶似应定在第四位阶，但其又称之为法律而并非法规，除服从于宪法和特别行政区基本法之外，不受其他法律和行政法规的约束，这是一个特殊情况，容另作研究。
从上述分析，可以看出，我国有关经济特区的立法，既有中央立法机关和地方立法机关的职权立法，也有国务院和地方立法机关的授权立法。其适用范围是特定地区或特定对象，属特别法范畴。其位阶，除由全国人大今后可能制订的经济特区法这样的法律之外，目前由国务院或地方立法机关制订的均属于第四、五位阶的法规或规章。
二．全国人大的特别授权与海南特区立法体制的形成
1988年4月13日，第七届全国人大第一次会议同时通过了两个关于海南的历史性决议，就是关于海南设省和建立经济特区的决议。关于建立海南经济特区的决定中有授权立法的内容:“授权海南省人民代表大会及其常务委员会，根据海南经济特区的具体情况和实际需要，遵循国家有关法律，全国人民代表大会及其常务委员会有关决定和国务院有关行政法规的原则制定法规，在海南经济特区实施，并报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案。”
海南建省办大特区，有了特别的立法权和更大的自主性，消除了原有行政建制上的缺陷，挣脱了旧体制的束缚和封闭的壁垒，首先就面临着要制订“新规矩”的任务。为此，必须尽快组建地方立法机构与划分各立法机构的立法权限。
1988年8月23日至28日，海南省人民代表会议第一次会议在海口召开，宣告了海南省的地方权力机关同时也是地方立法机关的诞生。省人代常委会除了办公厅外，设法制等六个工作委员会。从立法这一职能上，各专门工委负责本系统(战线)地方性法规草案的审查工作和向主任会议提出立法议案的工作。法工委则负责综合性的、各专门工委负责的系统之外的地方性法规草案的审查工作、编制立法计划和向主任会议提出立法议案的工作。
1988年7月，海南省人民政府(下称省政府)决定设立省法制厅(1989年5月改为法制局)，作为专门的政府法制工作机构，主要行使编制政府立法规划与计划，组织、指导、协调法规规章的起草工作，审查地方性法规和行政规章草案，监督检查行政执法活动，审理省政府的行政复议案件和代理省政府的应诉案件等职能。1994年底，省委、省政府决定将法制局与体制改革办公室两个机构（职能）合并，成为一套人马，两块牌子。新机构为正厅级的省政府组成部门，设九个职能处室，同时实行立法专员制。
1988年11月11日，海南省人代常委会颁布了《海南省地方性法规制定程序条例》。该条例分总则、议案的提出、计划和起草、提请审议、颁布施行、附则等七章27条。1990年3月11日，省政府发布了《海南省地方性法规起草和行政规章制定程序暂行规定》。该规定分总则、计划、起草、审查、批准与发布、附则等六章27条，对政府立法的程序进行了规范，是对省人大规范的补充和配套。这两个27条使特区地方立法从建省开始就步入规范的轨道。经过几年的实践之后，1995年4月5日省政府修改并重新发布了《海南省人民政府关于地方性法规起草和行政规章制定程序的规定》。新规定增加或修改的主要内容有: 法规和规章的涵义及范围，省法制部门的立法工作职责，立法计划的确定及调整，法规规章起草和审查的规范化要求，法规规章的解释、修改和废止等。
这两件法规和规章，明确划分了地方权力机关和地方政府的立法权限，比较全面和系统地规范了海南省地方立法的程序。在国家法律尚无专门的立法程序规定，特区立法尚无经验的情况下，能作出这样的规范，已属及时和可贵，对建立我国经济特区的立法体制、促进特区的法制建设和经济繁荣，起到了重要的作用。
三．海南特区立法的依据
立法依据是立法体制中关于立法权限划分所派生出来的问题，它包括立法权行使、立法程序、立法范围、立法内容等方面的依据。海南特区地方立法的依据可以从以下四点分析。
(一) 立法权行使的依据
海南作为一个省，根据前述法律关于职权立法的规定，省和海口市的人大及其常委会享有制订地方性法规的立法权; 各自治县人大享有制订自治条例和单行条例的立法权; 省政府、海口市政府享有制订规章的立法权。同时，海南作为一个经济特区，根据全国人大的立法授权，省人大及其常委会享有比一般省级权力机关更灵活自主的立法权，这种立法属于授权立法。这种授权立法的优势是：只要与宪法、法律、行政法规的精神实质、基本原则不相冲突、不相违背，即可根据本特区的具体情况和实际需要立法，在具体规范上可以有所变通和突破。例如1993年10月28日颁布的《海南经济特区企业法人登记管理条例》就是典型。国务院行政法规规定的企业法人登记是实行“先买票后上车”的审批登记制；而海南的条例规定特区内的企业登记可以实行“先上车后买票”的直接登记制。
另一种情况是在上一位阶的法律尚未出台的情况下，特区可根据改革开放和经济发展的实际需要先行立法。例如《海南经济特区股份有限公司条例》、《海南经济特区有限责任公司条例》以及关于养老、工伤、失业、医疗等社会保障方面的立法，都是如此。
(二) 立法程序的依据
立法程序是指立法机关在制定立法规划和计划、起草、审查、审议、通过、颁布、解释、修改和废止法律、法规和规章等活动中所遵循的方法与步骤，也是立法活动的形式法律依据。目前，我国法律对立法程序尚无明文规定，最高位阶的立法程序法是国务院1987年4月21日批准发布的《行政法规制定程序暂行条例》，立法法尚在起草阶段，不少地方立法活动中的程序仅是未正式立法的规矩。因此立法的程序法在我国法律体系中属薄弱环节。而这个问题在海南是解决得较好的。早在建省初期，省人大和省政府就制订颁布了前面所述的两件规范立法程序的法规规章，对地方性法规和地方政府规章的起草、审查、审议、通过、颁布、解释、修改、废止，以及立法计划的制订等作了较完备的规定，作为特区立法的程序法来说，在国内是开创先河的。
(三) 立法范围的依据
立法范围也就是立法权限范围。“就是立法主体根据宪法和法律可以在多大范围行使立法权，应当在多大范围行使立法权，事实上在多大范围行使立法权的问题。”① 具体说，立法权限范围应当从时间上、空间上、表现形式上、运作过程上等四个方面由宪法或法律加以规定。从我国法律及全国人大的立法授权上看，这四个方面除了在表现形式上有明确规定(即哪一层级的立法主体可以立哪一位阶的法)以外，其余三个方面，特别是关于空间上，即可以和应当在哪些领域、哪些方面、哪些事项上立法，不能在哪些领域、哪些方面、哪些事项上立法，尚无明确规定。对于中央立法和地方立法权限范围如何划分，权力机关立法和行政机关立法权限范围又如何划分，实际上处于不明确、不规范的状态。
我国近二十年来的地方立法实践，在处理地方立法权限和中央立法权限的问题上，是遵循着一个不成文的从立法实践中逐步总结出来的规矩进行划分的，“即属于国家专属立法权”的空间范围上，地方立法权不得行使。至于国家专属立法权有哪些具体内容，目前能见诸于文字的尚停留在研究资料上。
前述两件海南省规范立法程序的法规规章，具体规定了地方性法规的五种内容，省政府起草地方性法规范围的四种内容和省政府制订行政规章的五种内容。尽管这些规范很不成熟，但是，作为立法权行使初期的海南，在国家法律尚无明确规定的情况下，能够在自己的法规和规章中对地方立法的范围，地方性法规和地方政府规章的范围作出具体界定和划分，使之成为地方立法范围的法定依据，无疑是对特区立法体制建设的重大贡献。
(四) 立法内容的依据
这里所说的立法内容，主要是指法的规范，即规定一定的行为模式及其法律后果。这里所说的依据是指广义的、除了上位阶法的规范以外的依据，也即是海南地方立法内容的渊源。主要有以下几种:
一是中央给予海南特区的一系列特殊政策。经济特区立法的重点是经济立法，因此特殊的经济政策必然成为特区立法内容的主要渊源。这些特殊政策集中体现在国务院 [1988]24号、26号文件之中。另外，还有中央给予其他经济特区的政策在海南可通用的部分;以及1992年3月9日国务院关于海南省吸引外商投资开发洋浦地区的建设项目的批复等文件。这些政策经过实践，需要长期执行、符合法的规范特征的，就通过立法程序使之法条化、规范化。比如《海南经济特区外商投资条例》、《海南省洋浦经济开发区条例》、《海南省外商投资开发矿产资源管理规定》等法规规章，就是这类立法。
二是海南自身改革开放的成功经验。海南在建省办特区之后，实行比其他特区更灵活的特殊经济政策，在实践中逐步摸索和积累了一些成功的经验。这些经过实践证明行之有效的措施、办法，需要长期稳定的，亦通过立法程序使之上升为法规规章的内容。比如海南省关于实行社会保障制度的四个地方性法规，即养老、医疗、工伤、失业四个保险条例，就是在全国尚无先例的情况下经过几年摸索和实践，经历了从试点到省政府立规章再实践到省人大立法的过程。
三是借鉴和吸收国际惯例。海南从建省起就实行市场经济体制，发展外向型经济，省委、省政府特别强调在地方立法中要重视对国际惯例和人类社会创造的先进立法成果的研究、借鉴和吸收。比如《海南经济特区企业法人登记管理条例》中的企业直接登记制;《海南经济特区机动车辆燃油附加费征收管理条例》中的公路规费四合一，改为征收燃油附加费的立法；以及关于股份公司和有限责任公司的立法等，均是借鉴和吸收国外立法经验的结果。
四是借鉴和吸收兄弟省市地方立法的成功经验。比如律师执业的立法，关于开发区保税区的立法等。
四．海南特区立法的指导思想和基本原则
立法的指导思想和基本原则也是立法体制的组成部分。古今中外的立法活动，总是在一定的思想指导之下并遵循一定的原则进行的。不管其是自觉的还是不自觉的，这都是客观存在的现象和事实。“立法指导思想是立法主体据以进行立法活动的理论根据，是为立法活动指明方向的理性认识。它反映立法主体根据什么思想、理论立法和立什么样的法，是执政者的法意识在立法上的集中体现。立法基本原则是立法主体据以进行立法活动的主要准绳，是立法指导思想在立法实践中的重要体现。它反映立法主体在把立法指导思想与立法实践相结合的过程中特别注重什么，是执政者立法意识和立法制度的重要反映”。②
立法的指导思想按其层次区分可以有总的、基本的和阶段的指导思想; 按横向角度分类可以有立宪的、刑事立法的、民事立法的指导思想等。立法的基本原则按层次和种类相结合的方式区分，亦有总的、中央立法的、地方立法的、各部门法立法的到各个具体法立法的基本原则等。下文是分析海南特区立法的指导思想和基本原则。
中华人民共和国政府和南非共和国政府关于植物检疫的合法协定
中国政府 南非共和国政府
中华人民共和国政府和南非共和国政府关于植物检疫的合法协定
中华人民共和国政府和南非共和国政府（以下简称“缔约双方”）为加强两国植物检疫领域的双边合作，防止有害生物从缔约一方传入对方领土并蔓延，保护缔约双方的植物生产和植物资源，促进两国经济、贸易和科技交流的发展，达成如下协定：
第一条
本协定中下列用语的含义：
（ａ）“植物”是指活的植物及其器官，包括种子和种质。
（ｂ）“植物产品”是指未经加工的植物性材料（包括谷物）和那些虽经加工，但由于其性质或加工的性质而仍有可能造成有害生物传入和扩散危险的产品。
（ｃ）“有害生物”是指任何对植物或植物产品有害的植物、动物或病原体的种、株（品）系、或生物型。
（ｄ）“检疫性有害生物”是指对受其威胁的地区具有潜在经济重要性、但尚未在该地区发生，或虽已发生但分布不广并进行官方防治的有害生物。
（ｅ）“限定非检疫性有害生物”是指虽为非检疫性有害生物，但其在用来种植的植物中存在危及这些植物的预期用途而产生无法接受的经济影响，因而在输入的缔约方领土内受到限制的有害生物。
（ｆ）“限定物”是指任何能藏带和传播有害生物的需检疫的植物、植物产品、仓储地、包装、运输工具、集装箱、土壤或任何其它生物、物品或材料，特别是在涉及国际运输的情况下。
（ｇ）“植物检疫证书”：是指参照《国际植物保护公约》模式证书所制定的证书。
第二条
１．缔约双方将支持、履行和发展双方植物检疫的合作。
２．执行该协定要符合缔约双方现行的有关植物检疫的法律、行政法规和规章。
第三条
缔约双方主管机构要采取一切必要措施，防止将任何检疫性有害生物或限定非检疫性有害生物从一方传入对方。
第四条
缔约一方输往对方的任何限定物，均需符合下列规定：
（ａ）输往对方的限定物必须符合对方的检疫法律、行政法规和规章。对输往对方的限定物进行严格检疫，并附有输出方的官方出口植物检疫证书，证明该批货物不带有对方所关心的检疫性有害生物和限定非检疫性有害生物。植物检疫证书必须用英文和本国官方语言写成。
（ｂ）应避免使用草杆、叶子和其他可能被病虫害感染的植物材料作包装和铺垫材料，可以使用纸及合成材料。运输工具、包装、铺垫材料要经过适当的检疫处理。
（ｃ）不得将土壤出口或随货物传带到对方。
第五条
１．缔约一方有权依照本国的植物检疫法律、行政法规和规章，对从对方输入的限定物实施检疫。发现问题时有权对受感染的限定物进行检疫处理。
２．缔约一方在检疫过程中如发现检疫性有害生物，或不符合有关植物检疫的法律、行政法规和规章或本协定有关规定的情况，应及时通知另一方。
第六条
１．为促进贸易的发展，在必要时或根据要求，缔约双方可在出口一方共同实施植物检疫。
２．缔约双方共同检疫时，必须遵守进口国关于输入商品的有关规定。
３．共同检疫的地点、检查程序、检查条件和日期由缔约双方主管机构共同商定。
第七条
１．缔约双方交换正在执行的有关植物检疫法律、行政法规和规章文件。
２．缔约双方相互支持植物检疫专家的技术交流。
３．缔约双方加强在植物检疫方面的科技合作，对在此基础上获得的成果及信息，未经对方同意不得转让给第三方。
第八条
１．缔约双方负责协调和实施本协定的机构分别是：
中方为中华人民共和国农业部和中华人民共和国国家出入境检验检疫局。
南非方为南非国家农业部。
２．为实施本协定，上述机构经商议可以对一些特殊事项制订附加规定。
３．在必要时，缔约双方将召集联合会议，讨论和解决本协定中有关双方合作的事项。每次联合会议的时间、地点、日程以及费用等问题由缔约双方商定。
第九条
本协定不影响缔约双方缔结或参加的国际条约所规定的权利与义务以及作为国际组织成员所产生的权利与义务。
第十条
在解释和实施本协定过程中出现争议或问题时，缔约双方应通过磋商来解决。
第十一条
修订本协定须经双方同意并通过外交途径相互照会确认。
第十二条
本协定将自缔约双方完成各自法律程序，并相互通知对方六十天后生效。
本协定有效期五年。如缔约任何一方在期满前至少六个月未以书面形式提出终止本协定，本协定将自动延长五年，并依此法顺延。
缔约双方签字代表经特别授权，在本协定上签名、盖章。
本协定于二０００年四月二十五日在比勒陀利亚签定，一式两份，每份都用中文和英文写成，两种文本同等作准。
中华人民共和国政府 南非共和国政府
代 表 代 表
陈耀邦 祖马
