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提单面临的挑战及其对策

倪学伟

提单(Bill of Lading)，是指用以证明国际海上货物运输合同成立和货物已由承运人收受或者装船，并由承运人据以在目的港交付所运货物的凭证。提单在国际海上货物运输和国际贸易中都占居重要地位，是货物卖买、运输和结汇环节中不可缺少的主要单据之一。提单具有悠久的历史，从它一产生起，就在促进国际贸易和对外交往方面发挥着积极的作用。但是，由于历史演变，科技发展，世风恶化，使提单日益面临严重挑战和危机。对几百年来的提单运行机制进行必要的变革，已引起国际社会和航运组织越来越广泛的关注。本文试图在这方面作些初步的探讨，抛砖引玉，并就教于同行前辈和学人。

一、提单在整肃国际航运秩序方面发挥过重要作用
提单是随着国际海上货物运输的产生、发展而逐步实行和完善起来的。在欧洲中世纪之前，海上运输已初具规模，地中海地区更有着较为繁荣的海上贸易，但是，这时的船舶所有人和所载货物的所有人往往是同一个人，船货合一，货主随船同行，航海的目的是为了进行贸易而非为了运输。所以，这一时期的海上运输不需要任何单证，只需将这种货运情况载入相应的船舶文件，并作为文件的一部分进行登记即可。中世纪之初，工商业进一步发展，促使货主与船主逐渐分离，货主不再与船同行，贸易商和运输商被生产力的发展而划分为各自独立的阵营，进行自己业务范围内的经营。此时，就需要开一张单证作为货主将货物交给船方后的收据，这种单证通常被认为是提单的起源，或称为提单的雏形。
从提单的雏形产生开始，提单就在整肃国际航运秩序方面发挥着重要作用。
从事国际海上货物运输，无疑会涉及两个或两个以上国家的不同法律规定和习惯作法，产生不同程度的法律冲突和纠纷，给航运业发展带来消极影响。提单在抵消这些不利因素方面发挥了作用，使各国之间混乱的航运秩序逐渐趋于统一，使国际航运业在世界范围内得到了和谐的发展与壮大。提单在整肃国际航运秩序方面发挥的重要作用主要表现在以下四个方面：
(一)提单规定了船货双方的权利、义务关系。有关国际海上货物运输的各关系人都受提单条款的约束和调整，国际航运由混沌无序状态逐步过渡到有法可依，有章可循的状态。一般而言，提单是承、托双方订立国际海上货物运输合同的证明(Evidence of Contract)，在提单的背面条款中都载有合同的主要条款以规定当事人的权利、义务和责任。但是，对运输合同当事人以外的关系人，如提单受让人或收货人来说，由于不知晓合同的内容，提单实际上起着运输合同的作用。
在现代意义的提单产生之前，船、货双方的权利义务无法明确，以致出现了依照普通法(Common Law)原则，承运人负绝对责任，其赔偿金额几乎可使任何一个船东破产的情况，后来又出现了大量的免责条款，产生了“承运人除收取运费外，似无其他责任可言”的奇怪现象，严重威胁着国际航运的正常进行，大有舍航运而采陆运之势，国际航运混乱不堪。为了在船、货方之间合理分担损失责任，在提单条款中逐渐增加了彼此都能接受的免责条款，诸如依照当时航运科技发展水平，在提单中列载了非完全过失责任制的赔偿方法，使航海过失免责、管船过失免责和非承运人的实际过失与私谋的火灾免责等赔偿制度成为现代国际海上货物运输中的独特赔偿制度，与传统的民法(Civil Law)赔偿原则相区别，在国际航运中确立非完全过失责任制的赔偿原则，大大促进了航运业的发展。货方基于当时的现实情况，也乐于接受这些新兴而独特的赔偿原则，从而使船、货双方达成一种默契，共同建立和促进国际航运在有序前提下的正常发展。
(二)提单作为货物收据 (Receipt of Goods)对托运人是表面证据(Prima Facie Evidence)，而对善意的提单受让人或收货人来说，则是绝对证据。由于货主不再与船舶同行，承运人有必要向托运人提供一个表明其已收到货物的收据性质的文件，在此文件上载明所收货物的表面状况，并保证在目的港交货时向收货人交付与文件所载货物表面状况相符的货物。对于提单受让人或收货人来说，没有机会对货物的表面状况进行检查，只能完全凭信提单所载情况行事。在国际航运史上，曾出现过在目的港交货时，货物的表面状况与提单所载不符，而承运人辩称在启运港收货时货物表面状况即如此，收货人几经周折却索赔不着，只好自己承担损失了事。承运人完美地推卸了责任，省去了一笔小小的赔偿费，但却由此而产生了一个负效应——收货人和提单受让人再不信任提单所载事项，从而严重危及提单的流转性。出于对善意第三人的保护，也为了国际航运的生存和发展，提单逐渐具有了这样的性质：在承运人和托运人之间，提单是初步证据，反证有效；在承运人与收货人或提单受让人之间，提单是绝对证据，反证无效。很明显，提单的这一性质有效地保护了善意的第三者，能使真正的责任方承担其所应负的责任。
（三）提单作为货物所有权凭证(Document of Title)，在整肃国际航运秩序方面有着尤其重要的意义。众所周知，国际海上货物运输的兴衰依赖于国际贸易的繁荣和各国经济的良性发展，反过来说，国际贸易的繁荣和各国经济的良性发展也在很大程度上依赖于国际海上货物运输的兴盛，两者之间是相辅相成的循环制约关系。在国内市场日益饱和，资金相对过剩的情况下，或者在国内缺少技术和资金的情况下，各国都明智地将注意力转向国际市场和国际贸易，由此客观地推动了国际贸易的繁荣，也促进了国际海上货物运输的长足发展。据统计，在现代国际贸易中，有百分之七十以上的货物是以海上运输的方式承运的，这固然与海上运输安全、便宜、运输量大等特点有关，更重要的一点在于，海上运输中的提单与陆运单、空运单相比具有一个特殊的优点，即提单作为货物所有权凭证，具有流通性和可转让性，是一种有价证券。提单的这种性质使提单的转让和买卖同货物的转让和买卖一样，当事人要对货物作出处理，只需对提单作出处理即可，国际贸易不再是直接的货物买卖，而是一种单证买卖(Documentary Sale)，这是贸易繁荣的条件之一。英国《1855年提单法案》(Billl Of Lading Act 1855)最早以立法方式确立了提单的这种可转让性，开了提单的流转性由国家强制力保护的先河。由此而产生的结果是，承运人交货程序得以简化，谁持有提单就可以向谁交货，谁持有提单谁就有权请求交货，承运人对凭提单交货所产生的错交不负责任。承运人对交货程序的简化和凭单交货的错交责任的免除，大大减轻了承运人的压力，加速了船舶周转，使船方对货方的交货责任更趋向于简单化和明朗化，从而使国际航运秩序大大好转。
(四)提单的结汇功能(Negotiating Function of B/L)在国际航运乃至国际贸易中都起着举足轻重的作用。现代国际贸易以其数额巨大，各国货币政策不一而使付款方式发生了改变，以钱易货被单证买卖替代，使不同国家之间的当事人的付款成为实际可行和较为安全。国际商会(ICC)1974年修订的《跟单信用证统一惯例》规定，使用信用证方式到银行结汇收款时，卖方要办妥三种单证：商业发票(Invoice)、保险单(Policy)和货运单据(包括海运提单 B/L)。按照《跟单信用证统一惯例》的要求，向银行提交的提单必须是已装船的清洁提单，装船日期不得晚于信用证(Letter of Credit)载明的最后期限，否则，银行可以拒绝结汇(Negotiation)。提单在结汇方面表现出的功能，促使托运人向承运人提交外表状态良好的货物，并在信用证载明的期限内装船，从而在很大程度上保证了提单的信誉和作为物权凭证的可流转性。只要真正按照结汇方面对提单的严格要求行事，无疑可以极大减少承托方、船货方以及其他有关各方涉及提单事由的法律纷争，使各方专心于本职营业活动，避免不必要的诉讼或仲裁。

二、时代演变带给提单的种种挑战和危机
提单的发展也同客观世界每一事物的发展一样，总是具有进步的一面，同时也具有消极的一面。随着时代的发展，提单的这种优越性和局限性更日益明晰地表现出来，成为贸易、航运和法学界人士高度重视的问题之一。
正如本文第一部分所述，提单在整肃国际航运秩序方面发挥过重要的作用，现阶段的国际航运秩序也仍然需要用提单的调节作用来加以维护。但是，由于现代科学技术的高度发展及在远洋船舶上的应用，出于人类普遍遵守的道德规范在某部分人中的沦丧等原因，提单的地位受到了一次又一次的冲击，或者说提单在某些时候已成为发展国际经贸、维护正常航运秩序的桎梏和障碍，提单正面临严重危机和时代的挑战！值得我们注意的是，提单面临的危机和挑战有相当一部分是基于提单的基本功能，如货物收据、物权凭证、结汇作用等而产生出来的，这是否预示着提单的前途和命运还有待于学者的研究与航运实践的继续检验。提单面临的挑战和危机虽然多种多样，但归结起来主要表现在以下六个方面：
（一）无提单提货对提单的挑战。
第二次世界大战以来，尤其是六十年代以来，科学技术高度发展，雷达导航、电子导航等新技术、新设备以很快的速度被广泛应用于航海领域，使船舶的安全性能和航海速度大大提高。海运集装箱的大范围使用，门对门(Door to Door)或库场——库场(Yard to Yard)的集装箱运输方式的日益盛行，加之高速船舶越来越普遍和世界各大港口装卸码头操作设备现代化，货物在中途很少有转让的情况发生等，使得国际海上货物运输所需的时间大大缩短。而传统的提单流转程序常常不能满足国际海运发展的时间要求，这在相邻国家间的国际海上运输更是如此，造成船舶抵达目的港后收货人因未得到提单而不能提货的现象，使得船舶因等待交货而滞期或将货物堆放码头仓库，增加不必要的滞期费或仓库使费开支。国际航运界针对这种情况采取的一种变通办法是，由收货人向承运人或其代理人出具保函(Letter of Indemnity)，或由银行提供担保后，收货人从船舶代理处取得提货单(Delivery Order)向承运人提货。这种变通办法事实上取代了提单作为物权凭证的功用，“见单交货”的规定也成了一句空话。
承运人接受保函或银行担保交货并非就万无一失。现代国际贸易以单证买卖为主，提单本身代表所记载的货物，是一种可转让的有价证券。托运人在启运港取得提单后，可以通过背书 (Endorsement)方式将提单转让给原定的收货人，也可以转让给原定收货人之外的第三人，并且被背书的人还可以通过再背书将提单第二次、甚至第三次转让。承运人在目的港接受保函或银行担保交货后，有可能会遇到提单持有人，即真正的收货人要求交货，此时尽管有保函或银行担保来推卸错交货的责任，但终究会陷入本可避免的索赔仲裁或诉讼中，还可能导致提单持有者申请扣押船舶的后果，影响正常营运活动的进行。
还有一种类似于无提单交货的情况是凭副本提单交货。承运人签发提单时一般都签发正本提单一式二份或三份，然后根据需要签发副本提单若干份。副本提单没有法律效力。承运人如果在目的港因为种种原因要接受副本提单提货时，除了要对方提供保函或银行担保外，还要格外注意对提货人的资信调查，以防被诈。在航运界发生过这样的实例：国际销售合同的买方哄骗船长，只凭副本提单提货，之后将正本提单背书后卖掉，受蒙骗的正本提单的购买者又向承运人要求交货，结果当然是无货可提而诉诸法律。
(二)仿冒提单向银行结汇或在目的港向承运人要求交货。
提单被誉为“打开海上浮动仓库的钥匙”和“与蒙娜丽莎肖像同值”的单证，它是物权凭证，代表所载货物本身，因此，世界上梦想发财的人，总是绞尽脑汁发提单财。仿冒提单者通常是将根本不存在的货物或以少充多的货物载入假造的提单中，并伪造商业发票，在保险公司进行无可保利益(Insurable Interest)的投保取得保险单，之后凭这三种单证向银行结汇，取得货款后隐姓埋名、逃之夭夭。在目的港伪造提单提货者，是钻了提单流转速度比船舶航行速度慢的空子，利用货到而提单未到之机，仿冒提单提货。当然，在目的港仿冒提单提货比在启运港仿冒提单结汇要困难得多，因为目的港的船舶代理一般都熟悉承运人或其代理人的签字式样，对收货人的情况也较为了解(除非提单中途背书转让)。但是，这并不能排除在目的港仿冒提单提货的可能性，承运人对此依然应小心提防。
仿冒提单结汇或提货取得成功的原因有三：(1)提单本身是一种可流通的有价证券和物权凭证，对有发财欲的人来说具有巨大的诱惑力，且提单式样简单，也易于伪造；(2)在提单流程各环节上的业务人员思想松懈，警惕性不高，加之某些业务人员业务素质差，缺乏明辩真伪提单的能力；(3)国际航运体系缺少严密的检测制约措施。
(三)用保函换取清洁提单造成提单信誉的危机。
国际商会(ICC)的《跟单信用证统一惯例》第18条规定，对于提单上加添表明货物及/或包装有缺陷的附加条文或批注者，除非信用证(L/C)明确规定可接受者外，银行将拒绝接受。这表明在信用证没有相反规定的情形下，不清洁提单(Unclean B/L)不能得到银行结汇，销售方无法用不清洁提单取得货款。不清洁提单是由于托运人将货物装船时货物的外表状况不良，如箱子损坏、渗漏、钩损、雨水湿损等，这种不良状况被记载于大副收据(Mates Receipt)上，托运人用这种收据向承运人换取提单时，大副收据上的批注被转批于提单而造成的。不清洁提单不具有向银行结汇的功能，从而丧失了一般意义上的提单性质，致使国际贸易上的一个基本环节——付款环节无法完成。鉴于此矛盾，在国际航运上普遍的作法是，托运人向承运人提供保函(Letter of Indemnity)，借以消除提单上关于货物外表状况不良内容的批注，取得清洁提单，并承诺由于货物外表状况不良而可能引起的损害赔偿由托运人负责。
很明显，托运人向承运人提供保函换取清洁提单的做法掩盖了装船时货物外表的事实真相，实际上是承托双方对收货人或提单受让人共谋的欺诈行为。货物外表状况良好是国际货物买卖成交的重要条件之一，如果货物外表有瑕疵，收货人或提单受让人有权拒绝接受货物并可要求赔偿。由于保函的使用，不清洁提单因保函而被改变为清洁提单，使收货人或提单受让人丧失了直观的证据（即不清洁提单）来证明自己拒绝收货和要求赔偿的合法性。如果收货人或提单受让人要行使拒绝收货权或要求赔偿权，就还须在目的港申请对货物外表状况进行检查，造成人力，物力和费用的额外开销。因此，无论是从保护善意第三人的利益出发，还是从维护正常的国际航运秩序、减少船货方纷争出发，各国法律都严格禁止使用保函。美国法律规定，在海事或海损纠纷案中，如果承托双方间有保函的话，承运人要负担全部损失的赔偿，丧失法律规定的承运人责任限制权。这种制裁可谓极其严厉，船东保赔协会(P&I Club)规定，对承运人因接受保函而造成的损失，协会不负赔偿责任。我国《民法通则》第58条也规定，一方以欺诈手段使对方在违背真实意思的情况下所为的民事行为无效，无效的民事行为从行为开始时起就没有法律约束力。由此可见，在世界范围内，保函都不具有法律效力，不受法律的保护，再从保函不能载于合同之中，它仅仅是作为承运人和托运人之间的私下协议而存在，否则即失去保函的意义这一点出发，也可以看出保函是不受法律保护的一种文件。
但是，保函在当今航运界客观而大量地存在也是一个不容置辩的事实。一方面是各国法律对保函欺诈性质的规定，另一方面提供保函又是世界范围的一种通例，在业务上几乎未见到签发不清洁提单的情况就足以证明了这一事实。一批货物从内地经长途运输到港口装船，发现有部分货物外表状况不良，将这些外表状况不良的货物重新运回内地显然不妥，按计划装船又不能取得清洁提单(Clean B/L)到银行结汇，这的确是令人窘迫的。此时若托运人提供保函，取得清洁提单而顺利结汇，就会使提单的真实性荡然无存，提单的信誉因此会受到严重影响。可以这么说，由于提单在结汇过程中占居重要地位，就使保函这种如此矛盾的现象乘虚而入，严重威胁着提单的真实性和提单的生存价值。
（四）倒签提单是危及提单信誉的又一种重要形式。
所谓倒签提单(Anti-dated B/L)，是指承运人在货物装船后应托运人的请求而填发的早于实际装船时间的提单。填发倒签提单的目的是为了在信用证规定的交单结汇时间内，使提单上的装船时间符合信用证上的装船时间的规定，以便托运人能够在银行顺利结汇。按规定和各国航运习惯，提单日期应该是该批货物实际装船完毕的日期，而根据买卖合同，销售方应在买方开出的信用证规定的装船日期之前或当日完成装船工作，否则，买方可以无条件撤销信用证或提出赔偿要求。在航运实务中，可能由于种种原因致使装船完毕的日期晚于信用证规定的装船日期，销售方为了拿到符合信用证规定的装船日期的提单结汇，往往会在提供保函后请求承运人倒签提单。毫无疑问，这是与用保函换取清洁提单同样性质的问题，是托运人和承运人对收货人或提单受让人共谋的欺诈。
（五）预借提单是危及提单信誉的再一种形式。
预借提单(Advance B/L)与倒签提单的情形较为相似，是指承运人应托运人的请求，在货物装船之前或装船完毕之前签发的“已装船提单”(Shipped B /L)。仅从预借提单的定义看，其虚伪性、欺诈性就已经昭然若揭了。福建省宁德地区经济技术协作公司诉日本国日欧集装箱运输公司预借提单侵权损害赔偿纠纷案，就是近年来国内对预借提单作出正式法律否定的著名案例。该案的基本情况如下：
原告福建省宁德地区经济技术协作公司作为买方，于1985年3月29日与日本三明通商株式会社签订进口日产东芝牌RAC-30JE型窗式空调机3000台的买卖合同，价格条件为C&F福州，按照合同，卖方应于1985年6月30日和7月30日前各交货1500台。第一批货顺利交结后，卖方于1985年7月22日、23日向被告日欧集装箱运输公司办理第二批货的托运手续，被告在办理封箱、通关手续后，于7月25日向托运人签发了WO15CO95号联运提单。作为被告的承运人在该提单“PLACE AND DATE OF ISSUE”(签署的时间和地点)栏内填写了“日本东京1985年7月25日”,又在“THIS IS SHIPPED ON BOARD B/L WHEN VALIDATED”（本提单生效后为已装船提单）栏内填写了“1985年7月25日”。很明显，被告签发的这一提单符合《l924年海牙规则》第三条第七款的规定，也符合日本1957年《国际海上货物运输法 (COGSA)》第六、七条的规定，是已装船提单，银行据此予以结汇，符合《跟单信用证统一惯例》的要求。在被告签发提单后，该批货物由于种种原因实际上拖至8月20日才装船启运， 8月28日运抵福州。该案判决的结果是被告日欧集装箱运输公司败诉，承担由于签发预借提单而造成的一切损失和费用，包括原告以第二批货为标的与他方签订的买卖合同因货物迟延不能履行而造成的违约金费用。
从本案可以看出，承运人由于自身疏忽，或由于受托运人请求而在货物装船之前或装船完毕之前签发的“已装船提单”，即所谓的预借提单，风险极大，有可能导致一连串的赔偿责任。常见的托运人请求签发预借提单的原因是：货物在装船之时或装船完毕之时，信用证上的装船时间和交单结汇时间均已过期，托运人为了赶在这两个时间过期之前交单结汇而向承运人提供保函，预先“借用”提单。显然，在这种预先“借用”提单的情形下，提单作为货物收据的真实性、可靠性都受到了严重影响。
（六）租船合同下提单面临的挑战。
在租船合同(Charter Party)下进行国际海上货物运输，一般也应由船长或实际承运人向托运人签发提单。在租船合同下签发的提单，对不同的关系人有不同的作用，譬如，若托运人就是船舶租赁人，则提单对托运人而言仅仅是货物收据，托运人的权利义务受租船合同调整；而在光船租船情况下，则由提单调整租船人与托运人的关系，租船合同则调整船东与租船人的关系。
提单在租船合同下面临的挑战主要是由于租船人的欺诈而产生的。租船人以纯属虚构的诱人条件使船东与之签订期租船合同(Time Charter)，支付首期租金后将船舶租出，然后租船人以二船东的身份再将船舶以程租(Voyage Charter)方式租出，并要求程租合同下的托运人预付所租航程的运费，由船长向托运人签发已付运费提单(Pre-paid Freight B/L)。租船人收取预付运费后逃之夭夭，并不履行在程租合同下作为承运人的义务。而此时托运人已将提单结汇寄往收货人，收货人所持的提单是绝对证据，有法律依据要求船主交货，否则可以扣押船舶进行诉讼。对于船主来说，只收到首期租金难以完成整个航程，若要避免船舶被扣押的结果而鼎力完成，势必要支付按期租船合同应由租船人承担的燃油费、港口费、装卸费等，这对船主来说也是不合情理的。罪魁当然是实施欺诈行为的租船人，但也说明在租船合同下提单的签发也有其缺陷和不足，亦即是提单的危机和挑战。

三、解决提单危机和挑战的对策与实践
由于科学技术的飞速发展和一系列的其他原因，提单在当代航运体系中日益呈现出与其基本功能相悖的缺陷；在提单面临挑战和危机的同时，国际航运和国际贸易也都受到连锁影响，波及各国经济的正常发展。国际航运组织对此问题异常重视，试图采取各种有效措施替代或重振提单功用，恢复国际航运的最佳秩序。在航运实务中也在探索一些切实可行的办法以弥补不足。
考察提单面临的挑战和危机的原因，根本的一条就是在于提单作为物权凭证具有流通性和可转让性，提单欺诈者就是以此为依托进行各式各样的提单瞒骗而获得成功的。在航空运输、铁路运输和公路运输中，由于运输工具速度快，所需时间短，因而空运单、陆运单都不能转让和流通，也不代表所列载的货物本身。正因为如此，在空运和陆运中几乎不会发生仿冒空运单和陆运单进行欺诈的案件。参照空运单、陆运单的这种特点，在国际海上货物运输中，针对运输周期日益缩短的现实，逐渐采用相异于提单性质的海运单（Sea-way Bill）来规范各关系方的权利和义务。从各国试行海运单替代提单的情况看，效果是令人鼓舞的。国际海事委员会(Committee Maritime International CMI)对海运单也作了积极的反应：经过反复酝酿，于1983年制定了《关于并入海运单或其他类似单证的统一规则草案》，并将在1990年召开的国际海事委员会大会上进一步讨论修改。此外，联合国贸发会航运委员会在1988年的第十三届会议上也着重讨论了海运单问题，并要求大会秘书处继续密切注意海运单的发展，随时将发展情况通报会议成员国。
海运单（Sea-way Bill）是承运人向托运人签发的国际海上货物运输合同成立的凭证和承运人收到由其照管的货物收据。一般来说，当一批货物的目的港明确，收货人为特定的某一人而不需要中途将货物转让时，托运人就可以请求承运人签发海运单。通常承运人只签发一份正本海运单交由托运人保管，以示承运人收到货物，托运合同成立。在海运单的收货人（Consignee）栏内必须详细注明收货人的名称、住址和其他能够辩明收货人身份的事项，除收货人以外的其他人不得提货，从而避免了因提单项下收货人不明确而可能产生的仿冒、欺诈行径和凭提单错交货的可能。海运单不能背书转让，属于不可买卖的单证，不具有流通性和有价证券的性质。签发海运提单的提货程序通常是：船公司在船舶到达目的港前的一星期向海运单注明的具体收货人发出到货通知，收货人签署这一到货通知后退还船务代理，船务代理根据签署过的到货通知向收货人签发提货单（Delivery Order），凭此提货单在目的港要求承运人交货。显然，在这种提货程序下，只要按照海运单注明的收货人详细情况进行严格调查，就可以保证将货物顺利地交给真正的收货人。
海运单与提单相比，具有三个方面的优越性：（1）在风险方面，由于海运单不能背书转让或买卖，收货人始终不会变更，因而即使海运单丢失或被盗，拾得者或盗窃者也不能凭海运单提货，所以海运单对收货人不存在风险。在采用提单时通行的做法是见单交货，如果提单丢失或被盗至使货物被冒领，承运人对此并不承担责任，这对提单所有人或收货人来说，风险很大。另外，海运单的收货人明确，这就杜绝了伪造运单骗领货物的可能，而仿冒提单在航运业中则是屡见不鲜的。（2）在交货方面，海运单不必也不可能在目的港出示，收货人只需凭船务代理根据到货通知签发的提货单提货即可。在凭提单交货时，有可能由于提单未到而造成滞期费等开支，若由银行担保交货，又会支付担保金利息等费用。（3）在单据交接的程序方面，由于海运单由托运人保管而不必向收货方交接，因此其他单据，如保险单、商业发票等可以在装货完毕之后立即发送有关当事人，加速了单据的运转。而在签发提单时托运人必须向收货人发送正本提单，而提单又是在货物装船后根据大副收据(Mates Receipt)缮制签发的，因而必须等待正本提单签发后才能连同保险单、商业发票等发送有关当事人，这样就延缓了单据的运转速度。
总之，海运单的最大特点在于它的不可转让性，可以避免和减少单据流通环节上产生的海运欺诈，避免无提单交货和仿冒提单交货的弊端，是国际航运克服提单缺陷的有益尝试。应该说记名提单（Straight B/L）和其他的不可转让提单也与海运单具有相类似的性质，可以避免海事欺诈的发生，只是在记名提单和其他不可转让的提单下提货时，仍需向承运人出示提单，不象在海运提单下提货那样简便。目前部分地采用海运单的国家有西德、比利时、巴西、加拿大、荷兰、瑞典、爱尔兰、日本、法国、西班牙、苏联等，可见海运单有相当的生命力和实用价值。
除了签发海运单的情况外，承运人还可以应托运人的请求签发非流通收货单（Nonnegotiable Receipt）。非流通收货单最关键的一点是它的非流通性，这与海运单的性质是一致的，目的是杜绝提单流通中可能产生的仿冒、欺诈，保证货物在国际海上运输各关系人中顺利交接。
当然，国际海上货物运输的情形多种多样，托运人有时为了贸易的需要，仍然要求承运人签发可以流通的提单，以便于货物在运输途中进行转让和处理。签发提单时有可能遇到的最令人头痛的问题之一是保函的效力问题。在不清洁提单、倒签提单和预借提单中，都会出现托运人提供保函的现象。保函固然没有法律效力，但在当今运力过剩、货载不足的情形下，盲目拒绝接受保函会使到手的货载得而复失，造成船舶空载或滞期损失。因此，有条件、有选择地接受保函倒不失为一个争取货载，增加船队竞争力的方法和手段。对我国航运界来说，是否接受保函似应考虑以下因素：（1）保函的可兑现程度；（2）可能发生索赔的金额大小；（3）提供保函者的信誉和经济实力；（4）货物外表的损坏状况和货物的价值；（5）在倒签提单中倒签期限的长短；（6）在预借提单中预借期限的长短；（7）货物是否属于应节货或可能跌价亏本的货。简言之，接受保函应该小心谨慎，切忌顾此失彼，为招揽货载而付出更多的赔偿费用。
在解决提单所面临的挑战和危机时，还应该尽可能争取国际海运组织的干预和各国政府的大力资助。提单涉及的关系人和利益方众多，仅靠航运界和航运民间组织的力量很难奏效，必须要有广泛的以国家强制力为后盾的力量介入，才能从总体上杜绝提单欺诈等犯罪行径的发生，将航运业重新纳入良好的运行轨道。此外，还应加强对各方工作人员业务素质的培养，造就一批精业务、懂技术的队伍。从“人”这个根本的问题上消除时代造成的提单危机。

建议刑法增设“性贿赂”罪

洪碧华


[摘要]性贿赂古已有之，危害性极大，其影响并不亚于财产贿赂，我国刑法应尽快增加此犯罪的规定，才能有效打击和遏制“性贿赂”行为。本文透过当今社会存在的官场腐败新景观——性贿赂现象，从性贿赂的现状和危害谈起。着重论述了增设“性贿赂”犯罪的必要性，以及如何通过立法惩治贿赂犯罪。

[关键词] 性贿赂； 犯罪； 刑法


　　“性贿赂”是指请托人为了获取某种利益而不惜牺牲自身或他人的肉体进行性服务，从而达到使国家工作人员利用其职务上的便利与其进行不正当交易的目的。“性贿赂”包含“性受贿”和“性行贿”两个具体罪名。贿赂的本质是一种利益交换，包括权钱交易和权色交易。

一、我国“性贿赂”现状

　　“性贿赂”尚未入罪，打击“性贿赂”缺乏明确的法律依据，现行刑法及七个修正案都没有规定“性贿赂”罪，但在司法实践中常常遇到。“每一个倒下的贪官后面都有一个女人”，镜头一：成克杰与其情妇李平共收受贿赂4000余万元，上演了一幕幕权钱交易的“二人转”。由李平出面与请托人联系请托事项并收取贿赂款，由成克杰利用职务便利为请托人在承包工程、解决资金、职务晋升等事项上谋取利益。镜头二：江苏省如东县“养鳗大王”顾成兵，4年内贷款达12亿元，一个鱼贩子靠着“金弹”和“肉弹”，居然百发百中，数十名干部被拉下水。镜头三，原深圳市罗湖公安分局女局长的安惠君常常利用职权接受男警员的性贿赂，出差总要带个帅哥同行,被称为是“性受贿第一案”。镜头四：湖南省建工集团总公司蒋艳萍，一个只有初中文化程度的女人，只用了短短13年，演出了一场又一场的“桃色丑闻”，用“肉弹”击倒的各级干部就达40多人，从仓库保管员升到副厅级干部，性贿赂不仅助她官场发迹，还帮她疯狂聚敛财产1000多万元。被称为是“性行贿第一案”。　
　　权色交易愈演愈烈，呈蔓延之势，一些不法分子花钱雇佣“三陪女”，直接取媚个别贪官，要求或者迫使他为其谋取不正当利益。十个贪官九个色，被查处的腐败案件中绝大部分贪官都有情妇。过去金钱对人的诱惑力大是因为口袋没钱，而现在不算巨额的经济利益已经不能使贪官动心了，这时，“性贿赂”就显示其巨大威力，成了行贿犯罪的绝招，贪官的色情腐败已疯狂到了令人发指的程度。
　　然而，我国刑法仅规定受贿、行贿和介绍贿赂三种形式，且将贿赂的内容限定为财物。对“性贿赂”的界定和惩治标准确属“真空地带”，法无明文不为罪，这就等于用10万贿赂换取权力者100万的“利润”可定其罪，用10个女人换取100万“利润”却可以不予处理。这是立法的漏洞。
　　十年前，刑法学者金卫东就提出性贿赂属于贿赂犯罪的一种形式。赵平等全国人大代表联名提出增设“性贿赂罪”的议案。2002年，翁维权等36名全国人大代表联名提出同样议案，建议在《刑法》第八章“贪污贿赂罪”中增设“非财物贿赂罪”。原最高人民检察院副检察长赵登举在反腐败新闻发布会上指出：“性贿赂目前在行贿犯罪中已相当普遍”，“最近查办的几起部级干部受贿大案中，几乎都涉及到情妇。”

二、在刑法中增设“性贿赂”犯罪的必要性

　　“性贿赂”行为的普遍性和社会危害性，决定了将这种行为犯罪化的必要性。
（一）增设“性贿赂”罪、可堵塞法律漏洞
　　刑法第385条第一款对受贿罪的定义是“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。”第389条第一款对行贿罪的规定是“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。”这两条都是针对财物贿赂犯罪做出的规定，但是贿赂的形式却远远不止财物一种，按照这两款规定，其他贿赂形式是不能按照贿赂犯罪来定罪量刑的。这就为那些利用美色进行贿赂犯罪的犯罪分子钻空子提供了可乘之机。因此，对“性贿赂”作出规定可以有效地堵上这一个法律漏洞。
（二）将权色交易定为“性贿赂”罪、符合立法本意

1.“性贿赂”与财物贿赂所侵犯的客体相同。贿赂犯罪的立法目的在于同以权谋私的腐败行为作斗争，以保护国家机关的正常活动，它侵犯的客体是职务行为的廉洁性。权色交易侵犯的客体同样是国家工作人员公务活动的廉洁性，权色交易行为同财物贿赂行为一样，都损害了社会公众对于公共权力的信赖感。性贿赂违背社会“公序良俗原则”，应该受到道德的谴责和法律的制裁。对于公职人员来讲，必须自觉遵守《国家公务员行为规范》和《职业道德规范》。

2.性贿赂具有犯罪的实质特征即严重的社会危害性。权色交易比权钱交易的危害更大，它策划于密室，行事于床笫，处心积虑，手段隐蔽，不留痕迹，作用持久，它滋生腐败，导致权力变质，使国有资产大量流失，其危害可见一斑。因此，“性贿赂”是法律调整的对象，如果仅靠道德来调整保护显然是不够的。

3.惩治“性贿赂”犯罪不违背刑法的谦抑性。刑法的谦抑性，是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚（而用其他刑罚替代措施），获取最大的社会效益，有效地预防和控制犯罪。面对某种危害社会的行为，国家只有在运用民事的、行政的法律手段和措施，仍不足以遏制时，才能运用刑法的方法，亦即通过刑事立法制止这种危害行为。因此刑法的谦抑性要求刑法机制的运作要同时具有严重的社会危害性和刑罚的不可避免性。“性贿赂”犯罪具有严重的社会危害性，道德的调整已不足以抑制其危害的发展，故必须用刑律来加以约束。

（三）增设“性贿赂”罪的立法依据

　　根据2005年我国加入的《联合国反腐败公约》第15条的规定，凡是直接或间接给予公职人员不正当好处，以影响该公职人员作为或不作为的都规定为犯罪行为，而公职人员直接或间接索取或收受不正当好处的，以作为其执行或不执行公务的条件的，也被认为是犯罪。这其实已经把非物质利益纳入了贿赂犯罪的范围。作为一部全国人大常委会批准加入的国际公约，自然成为我国的法律渊源，对我国公民都具有约束力。
　　《中国共产党纪律处分条例》为了打击色情腐败，禁止官员婚外情、婚外恋；公安部消防局为了加强廉政建设，发布 “四个严禁”，在行政规章中首次提到了性贿赂：“严禁在部队工程建设、物资采购和财物分配中收受贿赂，包括提供性服务等非物质性利益”。 2007年颁布的《公务员处分条例》第31条规定：吸食、注射毒品或者组织、支持、参与卖淫、嫖娼、色情淫乱活动的，给予撤职或者开除处分。“性贿赂”自然属于嫖娼、色情淫乱同类范畴，必须予以党纪政纪处分。
　　我国古代唐律、元律和大清律已将性贿赂纳入法律调整范围。世界大多数国家和地区，包括德国、加拿大，我国的台湾、香港等均将“非财产性利益”作为贿赂犯罪的内容。也就是说，“性贿赂”在这些国家和地区是一种贿赂。台湾地区刑法规定贿赂是指财物，但构成受贿罪，除收受贿赂外，还包括收受“其他不正当利益”。日本刑法明确规定贿赂包括精神上的利益，如日本明治44年5月15日大审院判决承认“性交”是贿赂，奠定了性贿赂在司法实践中的运用。可见，把性服务拟定成贿赂犯罪的目的物，那么其作为贿赂犯罪的对象、形式，而以立法或司法解释的形式确立下来就成为了可能。
（四）“性贿赂”行为符合犯罪的构成要件
1、客体要件。侵犯的客体是复杂客体。包括国家机关、国有公司、企事业单位、人民团体的正常管理活动和公职人员职务行为的廉洁性。
2、客观方面。表现为行为人具有利用职务上的便利，向他人索要性服务，或者公然以要挟的方式强迫他人提供性服务，或者接受他人性服务并为他人谋取利益的行为。
3、“性贿赂”的主体是特殊主体，即国家工作人员（包括参照公务员管理的人员）。
4、主观方面。必须是由故意构成，只有行为人是出于故意所实施的受贿犯罪行为才构成受贿罪，过失行为不构成本罪。

三、加强立法，依法惩治“性贿赂”犯罪

1、在刑法中把“其他非物质利益”作为贿赂罪行为对象

　　现行刑法侧重于受贿罪的经济性及可计量性。而我国香港、澳门和台湾地区和其他国家刑法中规定的贿赂行为对象是基于行为对公务的侵害程度来界定受贿罪的，具有广泛的代表性。由此而论，为了适应社会发展的实际需要，刑法关于贿赂罪的行为对象也应将贿赂行为对象规定为“财物和其他非物质性利益”，这也是符合本罪的立法旨意的。“其他非物质性利益”同样可以用作贿赂双方交易的内容，同样会危害公务行为的正当性、公正性和廉洁性。而从社会危害程度上看，用“其他非物质性利益”去交换比用财物去交换所造成的影响可能更广泛、危害更大。财产性利益和非财产性利益往往可以转化为金钱财物。如果对各种以“其他非物质性利益”为行为对象的贿赂犯罪不予刑事制裁，而仅作党纪、政纪处分，一方面不足以有效制止和预防该种贿赂犯罪的发生，另一方面也易导致放纵罪犯、纵容犯罪的不利后果。贿赂罪行为对象的客观变化发展，既给司法机关执法提出了挑战，也给立法机关提出了应从立法上扩展贿赂范围的迫切要求。
　　这样规定之后可以看出，为“他人谋利益”之中的“利益”与索取、收受他人财物或其他非物质性利益中的“财物”、“其他非物质性利益”在外延上相吻合，更能体现法律的统一与连贯，以及法律体系的完整性。