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广西壮族自治区水生野生动物保护管理规定(1997年修正)

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 17:01:10  浏览:9117   来源:法律资料网
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广西壮族自治区水生野生动物保护管理规定(1997年修正)

广西人大常委会


广西壮族自治区水生野生动物保护管理规定(修正)
广西人大常委会


(1994年11月26日广西壮族自治区第八届人民代表大会常务委员会第十二次会议通过 根据1997年12月4日广西壮族自治区第八届人民代表大会常务委员会第三十一次会议关于修改《广西壮族自治区水生野生动物保护管理规定》的决定修正)

规定
第一条 为有效保护国家和自治区重点保护的水生野生动物,根据《中华人民共和国野生动物保护法》、《中华人民共和国水生野生动物保护实施条例》等有关法律、法规,结合本自治区实际情况,制定本规定。
第二条 本规定所称水生野生动物,是指国家和自治区重点保护的水生野生动物;所称水生野生动物产品,是指国家和自治区重点保护的水生野生动物的任何部分及其衍生物。
自治区重点保护的水生野生动物名录,由自治区渔业行政主管部门制定,报自治区人民政府批准公布。
第三条 县级以上人民政府渔业行政主管部门主管本行政区域内水生野生动物管理工作。
乡(镇)人民政府协助渔业行政主管部门做好本行政区域内水生野生动物管理工作。
第四条 工商、环保、公安、海关、动物检疫、交通、铁路、民航、邮政等部门,应当根据各自的职责,协助和配合渔业行政主管部门做好水生野生动物保护的管理工作。
第五条 水生野生动物保护管理所需经费,由县级以上人民政府列入财政预算,统一安排。
第六条 国家级水生野生动物自然保护区,由自治区渔业行政主管部门管理,国家另有规定的除外。自治区级水生野生动物自然保护区,由其所在地县级以上渔业行政主管部门管理。
在自然保护区内禁止从事捕捞等危害水生野生动物资源的活动。
第七条 自治区建立水生野生动物救护中心,各地、市、县根据需要可以建立相应的机构,负责对受伤、搁浅、受困的水生野生动物及依法没收交来的水生野生动物进行救护、饲养和放生工作。
第八条 因特殊情况需要捕捉自治区重点保护水生野生动物的,按国家二级重点保护水生野生动物的规定办理特许捕捉证。
经批准捕捉水生野生动物的,必须在捕捉作业完成后十日内向捕捉地的县级渔业行政主管部门申请查验。
第九条 鼓励具备资金、场地、技术、种源等条件的单位和个人开展水生野生动物的科学研究和驯养繁殖工作。
驯养繁殖自治区重点保护水生野生动物的,应当向自治区渔业行政主管部门申请办理驯养繁殖许可证。
第十条 因科学研究、驯养繁殖、展览或者其他特殊情况,需要出售、收购、利用自治区重点保护水生野生动物或者其产品的,必须向自治区渔业行政主管部门提出申请,并经其批准。
第十一条 经营利用经驯养繁殖的自治区重点保护水生野生动物及其产品的单位和个人,必须取得自治区渔业行政主管部门核发的水生野生动物经营利用许可证。凭许可证到当地工商行政管理部门申请登记注册后,方可从事经营利用活动。
第十二条 经人工驯养繁殖的水生野生动物的后代及其产品,应当出售给持有水生野生动物经营利用许可证或者经批准收购的单位和个人。
第十三条 禁止任何单位或个人为走私和非法捕杀、收购、出售、加工、利用、运输、携带水生野生动物及其产品提供工具和场所。
第十四条 任何单位和个人不得为用国家和自治区重点保护的水生野生动物制作的产品做宣传或者广告。
宾馆、饭店、酒楼、餐厅、招待所和个体饮食摊点等,不得用重点保护的水生野生动物及其产品的名称或者别称作菜谱招徕顾客。
第十五条 运输、携带、邮寄水生野生动物及其产品,在本自治区行政区域内的,由县级以上渔业行政主管部门出具准运证;出本自治区行政区域外的,由自治区渔业行政主管部门或者其授权的单位出具准运证。交通、铁路、民航、邮政等部门凭准运证给予办理携带、运输、邮寄手续

准运证由自治区渔业行政主管部门统一印发。
第十六条 出口自治区重点保护水生野生动物或者其产品的,必须报经自治区渔业行政主管部门批准。海关凭允许出口证明书查验放行。
第十七条 违法经营水生野生动物及其产品,在集贸市场以外的,由渔业行政主管部门依法查处;在集贸市场以内的,由工商行政管理部门为主依法查处,渔业行政主管部门有权参与查处。查处案件时部门之间发生争议的,由同级人民政府协调解决。
第十八条 海关、边防、动物检疫部门对非法进出境的水生野生动物及其产品应当依法扣留或者没收。
交通、铁路、民航、邮政等部门对无准运证运输、携带、邮寄的水生野生动物及其产品,应当予以扣留。
第十九条 各部门依法没收或者扣留的水生野生动物及其产品,应当及时移交渔业行政主管部门,由其按有关规定处理。
第二十条 在本自治区行政区域内的渔业水域及其沿岸进行建设,其建设项目对水生野生动物的生存环境产生不利影响的,建设单位应当提交环境影响报告书;环境保护部门在审批时,应当征求同级渔业行政主管部门的意见。
因污染渔业水域给水生野生动物资源造成危害或者损失的,由渔业行政主管部门会同环境保护部门调查处理。
第二十一条 渔业行政主管部门、工商行政管理部门应当按照各自职责组织实施野生动物保护法律、法规执法检查。执行检查时,检查人员应当出示检查证件,被检查的单位和个人应当予以配合。
检查人员在检查时,有权扣留、封存违反水生野生动物保护管理规定行为所使用的物品及工具;有权查阅、复制、封存、扣留有关违反水生野生动物保护管理规定的合同、发票、帐单、记录及有关资料。
第二十二条 对保护水生野生动物或者举报、揭发、查处违反水生野生动物保护法律、法规的有功单位和个人,以及对濒危、珍稀水生野生动物物种进行拯救、饲养繁殖、科学研究等工作成绩突出的,各级人民政府应当给予表彰和奖励。
第二十三条 有下列行为之一的,由县级以上渔业行政主管部门给予处罚:
(一)非法捕杀水生野生动物,以及不按特许捕捉证的规定捕捉水生野生动物的,没收捕获物、捕捉工具和违法所得,吊销特许捕捉证,并处以相当于捕获物价值十倍以下的罚款,没收捕获物的,处以一万元以下的罚款;
(二)未取得驯养繁殖许可证或者超越许可证规定范围驯养繁殖水生野生动物的,没收违法所得,处以三百元以上三千元以下罚款,可以并处没收野生动物,吊销驯养繁殖许可证;
(三)违法在水生野生动物自然保护区内从事捕捞作业或者其他危害水生野生动物的活动的,没收捕获物、捕捞工具和违法所得,处以一千元以上五万元以下罚款;
第二十四条 有下列行为之一的,由县级以上工商行政管理部门或者渔业行政主管部门给予处罚:
(一)违法经营利用、出售、收购、加工、运输、携带水生野生动物或者其产品的,由工商行政管理部门或者其授权的渔业行政主管部门没收实物和违法所得,可以并处相当于实物价值十倍以下的罚款;
(二)违法邮寄、承邮水生野生动物或者其产品,以及为违法经营利用水生野生动物或者其产品提供工具、场所的,没收违法所得、工具,查封场所,可以并处一千元以上五万元以下罚款;
(三)伪造、倒卖、转让特许捕捉证、准购证明书、准运证及允许出口证明书的,处以一千元以上五万元以下罚款,没收违法所得;
(四)伪造、倒卖、转让驯养繁殖许可证、经营利用许可证的,处以三百元以上五千元以下罚款,没收违法所得;
(五)为用水生野生动物制作的产品作宣传、广告的,或者以水生野生动物及其产品的名称、别称作菜谱招徕顾客的,处以五百元以上二千元以下的罚款。
第二十五条 违反野生动物保护法律、法规,构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第二十六条 渔业行政主管部门在查处违反水生野生动物保护法律、法规案件时,涉及陆生野生动物的,可以依法一并处理,其他部门不再重复处罚。
第二十七条 查处违反水生野生动物保护法律、法规行为的罚没款,一律上交同级地方财政。设立野生动物保护资金专户,全额用于野生动物保护管理和科研工作。其管理使用办法由自治区渔业行政主管部门会同工商行政管理部门、财政部门制定,报自治区人民政府批准执行。
第二十八条 水生野生动物保护管理人员玩忽职守,滥用职权,徇私舞弊,包庇纵容违法者的,由所在单位或者上级机关给予行政处分。构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第二十九条 本规定具体应用中的问题由自治区渔业行政主管部门负责解释。
第三十条 本规定自公布之日起施行。


(1997年12月4日广西壮族自治区第八届人民代表大会常务委员会第三十一次会议通过)

决定
根据《中华人民共和国行政处罚法》的有关规定,广西壮族自治区第八届人民代表大会常务委员会第三十一次会议决定对《广西壮族自治区水生野生动物保护管理规定》作如下修改:
一、第二十三条第(一)项:“非法捕杀水生野生动物,以及不按特许捕捉证的规定捕捉水生野生动物的,没收捕获物、捕捉工具和违法所得,吊销特许捕捉证,并处二千元以上十万元以下罚款”修改为:“非法捕杀水生野生动物,以及不按特许捕捉证的规定捕捉水生野生动物的,没
收捕获物、捕捉工具和违法所得,吊销特许捕捉证,并处以相当于捕获物价值十倍以下的罚款,没收捕获物的,处以一万元以下的罚款”。
二、第二十四条第(一)项:“违法经营利用、出售、收购、加工、运输水生野生动物或者其产品的,没收实物、工具和违法所得,处以二千元以上十万元以下罚款,工商行政管理部门可以责令其停业整顿、吊销营业执照,渔业行政主管部门可以吊销经营利用许可证”修改为:“违法
经营利用、出售、收购、加工、运输、携带水生野生动物或者其产品的,由工商行政管理部门或者其授权的渔业行政主管部门没收实物和违法所得,可以并处相当于实物价值十倍以下的罚款”。
第二十四条第(二)项:“违法携带、邮寄、承运、承邮水生野生动物或者其产品,以及为违法经营利用水生野生动物或者其产品提供工具、场所的,没收违法所得、工具,查封场所,可以并处一千元以上五万元以下罚款”修改为:“违法邮寄、承邮水生野生动物或者其产品,以及为
违法经营利用水生野生动物或者其产品提供工具、场所的,没收违法所得、工具,查封场所,可以并处一千元以上五万元以下罚款”。
本决定自公布之日起施行,《广西壮族自治区水生野生动物保护管理规定》根据本决定作相应的修正。



1994年11月26日
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网上银行业务管理暂行办法(废止)

中国人民银行


网上银行业务管理暂行办法

令〔2001〕第6号

(2001.07.09)

第一章总则
第一条为规范和引导我国网上银行业务健康发展,有效防范银行业务经营风险,保护银行客户的合法权益,根据《中华人民共和国中国人民银行法》、《中华人民共和国商业银行法》,特制定本暂行办法。
第二条本办法适用于经中国人民银行批准在中华人民共和国境内设立的各类银行机构,包括政策性银行、中资商业银行,以及依据《中华人民共和国外资金融机构管理条例》设立的合资银行、外资银行和外国银行分行。
第三条本办法所称网上银行业务,是指银行通过因特网提供的金融服务。
第四条银行机构在中华人民共和国境内开办网上银行业务,应在开办前向中国人民银行提出申请,经中国人民银行审查同意后方可开办。
在中华人民共和国国外注册的以及港澳台地区注册的机构通过因特网向中华人民共和国大陆居民提供网上银行业务,以及除港澳台地区以外的中华人民共和国境内机构通过因特网向境外居民提供网上银行业务,均须事前向中国人民银行申请。
第五条中国人民银行负责对银行开办网上银行业务实施日常监督、现场检查和非现场监管。
第二章网上银行业务的市场准入
第六条开办网上银行业务的银行,应具备下列条件:
(一)内部控制机制健全,具有有效的识别、监测、衡量和控制传统银行业务风险和网上银行业务风险的管理制度;
(二)银行内部形成了统一标准的计算机系统和运行良好的计算机网络,具有良好的电子化基础设施;
(三)银行现有业务经营活动运行平稳,资产质量、流动性等主要资产负债指标控制在合理的范围内;
(四)具有合格的管理人员和技术人员。银行高级管理人员应具有必要的网上银行业务经营管理知识,能有效地管理和控制网上银行业务风险;
(五)外国银行分行申请开办网上银行业务,其总行所在国(地区)监管当局应具备对网上银行业务进行监管的法律框架和监管能力;
(六)中国人民银行要求的其他条件。
第七条政策性银行、中资商业银行(不包括城市商业银行)、合资银行、外资银行、外国银行分行开办网上银行业务,应由其总行统一向中国人民银行总行申请。
城市商业银行开办网上银行业务,应由其总行统一向中国人民银行当地分行、营业管理部申请。
第八条申请开办网上银行业务的银行,应向中国人民银行提交以下文件、资料(一式三份):
(一)开办网上银行业务申请;
(二)开办网上银行业务的可行性研究报告,报告内容应至少包括:
1、拟开办的网上银行业务种类;
2、银行电子化基础设施建设情况;
3、网上银行业务管理人员和专业人员配备情况;
4、网上银行业务风险管理措施;
5、网上银行业务运行支持系统、关键技术描述,以及系统安全保障措施;
6、开办网上银行业务损失和收益预测等;
(三)经中国人民银行认可的权威评估机构对其网上银行业务操作系统出具的安全评估报告;
(四)网上银行业务发展规划;
(五)网上银行业务运行应急计划和业务连续性计划;
(六)申请开办的网上银行业务的规章制度和操作规程;
(七)申请单位联系人、联系电话、传真电话、电子邮件信箱;
(八)中国人民银行要求提供的其他文件和资料。
第九条政策性银行、中资商业银行(城市商业银行除外)、合资银行、外资银行获准开办网上银行业务后,若需增加网上银行业务经营品种,应由其总行统一报中国人民银行总行审查;外国银行分行获准开办网上银行业务后,若需增加新的网上银行业务品种,应由该分行在中华人民共和国境内的主报告行统一报中国人民银行总行审查。
城市商业银行若需增加网上银行业务经营品种,应由其总行统一报中国人民银行当地分行、营业管理部审查。
第十条中国人民银行对银行开办新的网上银行业务品种的申请,实行审批制和备案制两种制度。
银行申请增加以下新业务品种,适用审批制:
(一)银行借助互联网开发的新的、与传统银行业务品种不同的、形成表内资产或负债的网上银行业务品种;
(二)银行借助互联网办理贷记支付以外的支付结算业务;
(三)银行通过互联网开办未获中国人民银行同意的表内资产类传统银行业务品种;
(四)银行通过互联网开办与证券业、保险业直接相关的新的业务品种。
银行通过互联网增加开办其他新业务品种,适用备案制。
第十一条银行根据本办法第十条申请增加新的网上银行业务,应向中国人民银行报送以下文件和资料(一式三份):
(一)增加业务品种申请;
(二)增加业务可行性研究报告,内容至少包括:
1、拟增加业务的定义;
2、拟增加业务的风险特征和防范措施;
3、开办该业务损失和收益预测;
(三)申请增加业务品种的规章制度和操作规程;
(四)申请单位联系人、联系电话、传真电话、电子邮件信箱;
(五)中国人民银行要求提供的其他文件和资料。
第十二条对银行根据本办法第七条、第十条向中国人民银行申请开办网上银行业务或申请增加适用审批制的新业务品种,中国人民银行应在受理申请后30个工作日内发出正式批复文件。
银行根据第十条增加适用备案制的新业务品种,中国人民银行监管部门应在受理申请后15个工作日内以备案通知书的形式答复申请行。
第十三条银行分支机构开办网上银行业务之前,应就开办业务的品种及其属性向中国人民银行当地管辖行报告。
第三章网上银行业务的风险管理
第十四条银行开展网上银行业务,应遵守国家有关计算机信息系统安全、商用密码管理、消费者权益保护等方面的法律、法规、规章。
第十五条银行开展网上银行业务,银行董事会和高级管理层应确立网上银行业务发展战略和运行安全策略,应依据有关法律、法规制定和实施全面、综合、系统的业务管理规章,应对网上银行业务运行及存在风险实施有效的管理。
第十六条银行应制定并实施充分的物理安全措施,能有效防范外部或内部非授权人员对关键设备的非法接触。
第十七条银行应采用合适的加密技术和措施,以确认网上银行业务用户身份和授权,保证网上交易数据传输的保密性、真实性,保证通过网络传输信息的完整性和交易的不可否认性。
第十八条银行应实施有效的措施,防止网上银行业务交易系统不受计算机病毒侵袭。
第十九条银行应制定必要的系统运行考核指标,定期或不定期测试银行网络系统、业务操作系统的运作情况,及时发现系统隐患和黑客对系统的入侵。
第二十条银行应将网上银行业务操作系统纳入银行应急计划和业务连续性计划之中。
第二十一条银行应以适当的方式向客户说明和公开各种网上银行业务品种的交易规则,应在客户申请某项网上银行业务品种时,向客户说明该品种的交易风险及其在具体交易中的权利与义务。
第二十二条银行从事网上银行业务,应配备专门的网上银行业务审计力量,定期对网上银行业务进行审计。
第二十三条银行应根据银行业务发展需要,及时对从业人员进行培训,及时更新系统安全保障技术和设备。
第二十四条银行应建立网上银行业务运作重大事项报告制度,及时向监管当局报告网上银行业务经营过程中发生的重大泄密、黑客侵入、网址更名等重大事项。
第二十五条银行开办网上银行业务,应接受中国人民银行认可的权威评估机构对其业务操作系统的安全性进行评估。
第四章法律责任
第二十六条中国人民银行在对银行开展网上银行业务监督和检查过程中,发现有下列情形之一的,将根据《金融违法行为处罚办法》、《金融机构高级管理人员任职资格管理办法》和有关法规进行处理,对情节特别严重的,将强制停办部分或全部网上银行业务。
(一)未经中国人民银行批准或予以备案,擅自开办网上银行业务;
(二)开办业务过程中,违反了国家法律法规,危害了国家和公众利益;
(三)开办网上银行业务过程中,逃避中国人民银行监督检查,形成不公平竞争;
(四)缺乏合格的管理人员和从业人员,业务管理混乱,无力对开办的业务进行风险控制,造成了重大的资金损失;
(五)系统安全保障措施不充分,造成重大泄密,危害客户利益和银行体系安全;
(六)出现重大事项且未及时向中国人民银行报告;
(七)中国人民银行认定需要进行处理的其他情形。
第二十七条银行在业务经营过程中,存在本管理暂行办法第二十六条以外的其他违法违规行为,或者违反本管理暂行办法的其他条款,中国人民银行将依据有关法律、法规和规章进行处理。
第五章附则
第二十八条未经中国人民银行同意,银行不得擅自停办经中国人民银行审查同意开办的网上银行负债类业务品种。
第二十九条对境内银行申请设立专门从事网上银行业务的法人机构的,或境外机构申请在境内设立专门从事网上银行业务的法人机构或分支机构的,中国人民银行将另行制定管理办法。
第三十条对适用本办法的银行机构通过其他公用信息网或专用网络提供的金融服务的准入和管理,可参照本办法执行,法律、法规和规章另有规定的适用其规定。
第三十一条本办法由中国人民银行负责解释。
第三十二条本办法自发布之日起施行。


论刑法的民法化

● 姚建龙*


[摘要] 当前我国正处于从一元社会向二元社会的转型过程中,二元社会的确立导致政治刑法向市民刑法的转变,而在市民刑法的构建进程中必然而且已经了出现刑法民法化现象。何谓刑法民法化?怎样看待这一现象?本文作了抛砖引玉式的探讨。
[关键词] 刑法民法化 政治刑法 市民刑法 几点认识

一、二元社会结构的崛起与政治刑法向市民刑法的转变
历史上存在五种社会形态——氏族社会、城邦社会、宗法社会、市民社会、政治社会。马克思主义的观点认为:自从私人利益和阶级利益产生后,社会就分裂为市民社会和政治国家两大领域。但是,市民社会和政治国家在逻辑上的分离并不意味着它们在现实中也是始终分离的。在前资本主义社会,政治国家和市民社会在现实中是重合的,表现为一元社会结构,国家从市民社会手中夺走了全部权力,整个社会高度政治化,政治权力的影响无所不及,政治等级与市民等级合而为一,市民社会淹没于政治国家之中。中国自周秦以来就建立了以宗法制为基础的,政治国家为根本的一元社会结构。建国后,高度集中的计划经济模式进一步强化了政治国家的职能,市民社会不但没有培养反而被政治国家全面取代。1
市民社会与政治国家的分离要具备两个要素:第一,经济上——市场经济的建立。第二,政治上——对待政府的正确观念的确立,即将政府视为一种不得不忍受的恶。2 我国自20世纪70年代末开始构建社会主义市场经济体制,党的十四大、十五大的召开大大推进了计划经济体制向社会主义市场经济体制的转型。经济体制的转型必然要求建立与之相适应的政治体制、文化体制,当然也包括对待政府的正确观念及其他一些适应社会转型的观念的确立 。这对一元社会结构产生了强大、有力的冲击,以计划经济为基础的一元社会结构逐步瓦解,市民社会与政治国家分离的二元社会悄然崛起。
“社会结构形态的变迁必然引起刑法功能、观念与文化的嬗变。” 3 刑法要想不落伍于历史的滚滚车轮,必须适应这种结构形态的变迁,进行改革与调整。我国经济、政治体制转型肇始于20世纪70年代末,而刑法的转型显然落后了。1979年制定了新中国的第一部刑法典,17年来,这部刑法典对于打击犯罪活动,保护公民的人身权利、民主权利和财产权利,维护国家的安全和统一,维护社会治安秩序,保卫人民民主专政的政权和社会主义制度,保障改革开放和社会主义现代化建设事业的顺利进行,发挥了重要作用。但是我们不能否认,这部以计划经济和高度集权的政治体制为背景所制订的刑法难以避免的还带有较强的政治刑法色彩。随后出台的大量单行刑法、附属刑法规范、司法解释大大扩大刑法的调控范围,凸显重刑主义,又在一定程度上强化了政治刑法色彩,市民刑法的培育受到极大压抑,这与历史的车轮背道而弛。这种趋向迫切需要扭转。1997年修订刑法,正如陈兴良教授所言:“实质上是刑法改革的外在表现形式,而这场改革的历史使命是要完成从政治刑法到市民刑法的转变”。4
二、刑法民法化
马克思在批判黑格尔关于市民社会与国家关系上唯心主义观点的基础上科学地指出:市民社会决定政治国家,政治国家必将统一于市民社会。5 因此,在二元社会结构中“……市民社会要求国家受法律的约束,但同时又要求国家能够有效地实施保障市民社会多元性及其必要自由的法律。市民社会构成了对国家的制约,他们维系国家,并为国家行为的范围与权力设定界限。市民社会需要一套独特的政治制度。”6 这套独特的政治制度在刑法领域的体现是:要求刑法对市民的尊重——以人为本,注重人权保障,置公民与国家主体平等的地位;要求刑法对市民社会领域的尊重——不得单纯为国家的利益任意侵蚀市民社会的领域;要求刑法充当起最后保障法的作用——服务于市民社会,同时恪守谦抑的价值准则。“于是,平等、自由、人权、正义等原本属于市民社会的美德便开始成为市民社会对刑法的要求。” 7 在西方近代刑法史上,从政治刑法向市民刑法的转变是由刑事古典学派完成的。贝卡利亚在抨击以罪刑擅断为特征的封建专制刑法后,确立了以罪刑法定为中心的市民社会的刑法原则。费尔巴哈则明确提出了市民刑法的概念,并将“无法律即无犯罪,无法律即无刑罚”视为市民刑法的要义。可以说西方市民刑法的构建之路实际上就是平等、自由、人权、正义等启蒙思想在刑法中的确立和发展之路。中国二元社会结构呼唤市民刑法,“市民刑法,从本质上说,就是法治国的刑法”。8 对市民的尊重、对市民社会领域的尊重、最后的保障法,正是市民刑法的基本精神。
在从政治刑法向市民刑法的转型——市民刑法基本精神的确立进程中,刑法的民法化不可避免。这是因为在市民刑法的培育、构建过程中必然出现以下现象:1、市民刑法基本精神与民法基本精神的趋同。民法就是市民社会的法,9 是市民社会的基本准则,以市民为本位的权利、自由、平等等基本理念先于刑法在民法中得以确立,而贯穿市民刑法的一条主线也正是对人的尊重、对人权的保障,虽然它获得刑法的承认和确立经历了漫长的历程,迄今仍需人们不倦的追求。这种追求的过程,也正是市民刑法的基本精神与民法的基本精神的趋同过程。2、刑法从侵蚀的市民社会领域逐渐退出,民法恢复被刑法侵占的失地。传统刑法文化视刑法为工具,迷信刑法万能,以为每一社会象都需要刑法的介入。其结果是刑法过分扩张,许多原本属于市民社会,本应由市民社会的法——民法调整的领域被刑法不恰当的侵蚀。市民刑法的构建,既是还市民社会以真面目的过程,也是刑法正确定位的过程。“上帝的归上帝,恺撒的归恺撒。”3、民法反过来侵蚀刑法的领域。其一,随着社会文明的发展和进步,刑法的宽容度——对市民危害国家、社会的行为的容忍度也会逐渐提高,属于政治国家由刑法调整的领域也可能转由民法调整。黑格尔曾指出:文化的进步,对犯罪的看法也会变得比较缓和。10 菲利曾经呼吁把那些对个人和社会造成危害不是蓄意的,行为人也不是危险的偶犯或“假罪犯”即正常人仅仅因为过失或轻率而为的危害结果轻微的重罪、轻罪和违法行为从刑法典中删除,而将它们只当作民事违法行为处理。11 其二,民法在防治犯罪中作用和地位的渐渐提升。随着民法的健全,越来越多的社会矛盾、纠纷被阻挡于民事法的范围之内,避免了向刑法堤坝的冲击。许多民事措施有意识的被用以同犯罪做斗争。纵观刑法的发展历程我们不难发现,与犯罪作斗争的手段经过了从一元向多元过渡和发展的过程。从最初的单纯依靠刑罚过渡到刑罚、行政、民事等多种手段。王利明教授曾经指出:刑法只有在侵权法的配合下才能有效的调整社会关系。12而德国学者拉德布鲁赫更预言,“刑法发展的极为遥远的目标……是没有刑罚的刑法典” 13
上述三点也正是本文所使用的“刑法民法化”这一概念的三层含义。
三、中国刑法的新走向——刑法民法化
1997年3月,八届全国人大五次会议通过了修订后的新刑法 ,这是中国刑法发展史上具有里程碑意义的事件。审视新旧刑法及其相关的决定、修正案、司法解释,我们不难发现中国刑法改革呈现出一种新走向——刑法民法化:
1、刑法中较为明确的引入了一些民法的基本原则。
新刑法中最引人注目之处是确立了刑法的三大基本原则,即罪刑法定、罪刑相适应、法律面前人人平等。罪刑法定原则实质使刑法成为国家与公民之间的一张契约,国家不得逾超法律的界限对无罪的公民进行非法追究和对有罪的公民滥施刑罚,公民也应当在法律的界限内活动。罪刑法定原则的确立第一次在刑法上把公民个人置于与国家主体地位平等的地位,也是第一次最鲜明地体现了刑法的人权保障机能。罪刑相适应原则强调罪与刑之间的均衡等价性。法律面前人人平等原则强调刑法适用的平等性和人权保障机能。三大基本原则很容易让人联想到早已在民法中确立了的公平原则、契约自由原则、平等原则、等价有尝原则等基本原则。
2、最具私法(民法)色彩的刑事自诉制度的适用面扩大,并有继续之势。
自诉制度基于意思自治原则建立,而意思自治原则被视为私法(主要是民法)所特有的理念和私法领域避免公权力入侵的工具。14 1979年刑事诉讼法将刑事自诉的范围限制在告诉才处理和其他不需要进行侦察的轻微刑事案件的范围内,即特定的八种轻微刑事犯罪案件。1997年开始施行的新的刑事诉讼法扩大了刑事自诉范围,该法第170条规定刑事自诉案件的范围包括:1、告诉才处理的案件;2、被害人有证据证明的轻微犯罪案件;3、被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产的行为应当依法追究刑事责任,而公安机关或者检察院不予追究被告人刑事责任的案件。1997年刑法扩大了告诉才处理的案件的范围,即增加了侵占罪,从而又一次扩大了刑事自诉的范围。虽然如此,扩大刑事自诉范围的呼声依然很高。如在2000年刑法学年会上,就有学者呼吁以刑事自诉的方式处理西部大开发中民族地区刑法适用的矛盾。
3、有些原来在刑法中被视为犯罪的行为逐渐转化为民事行为。
我国传统刑法理论都认为犯罪的本质特征是严重社会危害性,而某种行为是否为统治阶级确认为具有严重社会危害性会受到政治、经济、文化等诸多因素的影响,亦即犯罪具有一定的历史性。在社会转型时期,这种历史性特征更加明显,有些在刑法中被视为犯罪的行为逐渐直接转化为一般民事行为。譬如,许多曾经在计划经济体制下被视为投机倒把而予以刑法制裁的行为,在今天市场经济体制下已被视为正常的风险投资行为。
4、在处理民刑法律冲突时,确立了民事优先原则。
新刑法第三十六条规定“承担民事赔偿责任的犯罪分子,同时被判处罚金,其财产不足以全部支付的,或者被判处没收财产的,应先承担对被害人的民事赔偿责任。”由此确立了民事赔偿责任优先原则。第六十条规定“没收财产以前犯罪分子所负的正当债务,需要以没收的财产偿还的,经债权人请求,应当偿还。”由此确立了债权优先原则。
5、刑事责任日益带有民事责任的色彩。
刑事责任属于公法责任,民事责任属于私法责任,孙笑侠教授对刑事责任和私法责任有非常精到的分析:私法责任以功利性为基础和特征,与私法责任相适应的是补偿形式的法律后果;公法责任以道义为基础和特征,与公法责任相适应的是处罚形式的法律后果。补偿与惩罚的区别有四方面:第一,实现的载体不同,补偿以财产为主,惩罚以人身为主。第二,目的与效果不同,补偿的目的与效果是针对被害人的,而惩罚的目的与效果是针对责任方。第三,成立基础不同,补偿成立的基础是以客观损害后果为主,至于主观过错的恶性程度是次要的。惩罚成立的基础主要是主观过错,虽然也考虑主观过错,但其目的是为了确定主观恶性程度。第四,评价标准的道德因素差异。补偿的评价标准以事实为主,道德因素较少介入,或者道德因素只涉及补偿责任的外部。惩罚的评价标准带有明显的、浓厚的道德评价色彩。15
我国刑法所规定的刑事责任日益带有浓厚的民事责任色彩,这可以从以下几个方面得以佐证:第一,以财产为实现载体的罚金刑、没收财产刑大幅度扩大和强化适用。1979年刑法仅有20个罚金条文,1997年新刑法则增加了140多个罚金条文和15个援引罚金条款,大大扩大了罚金刑的适用范围,新刑法还增设了罚金刑随时追缴制度,强化了执行力度。新刑法对没收财产的适用范围、执行力度也做了扩大和强化。第二,当惩罚与补偿的实现相冲突时,新刑法的价值取向是补偿。这突出的体现在新刑法第36条确立的以保护被害人利益为目的的民事赔偿责任优先原则和第60条确立的以保护债权人利益为目的的债权优先原则上。第三,新刑法在坚持主客观相同一的前提下,向客观主义倾斜,强调刑事责任的基础是表现在外部的犯罪行为及其实害。16 第四,新刑法抑制1979年刑法尤其是其后所颁布的决定、司法解释重刑主义倾向,刑罚的惩罚性有所淡化。
6、单纯以刑罚对付犯罪的传统逐渐打破,民法在防治犯罪中的作用日益扩大。
中国传统法制是以刑法为基本框架建构起来的,刑法占据主导地位,权利的保障过分倚赖刑法,而事实上刑法难以独当此任。随着社会的发展和进步,以民事、行政、刑事等多元手段对付犯罪的观念逐渐为人们所共识,并在立法与司法上得以体现。而民事手段的作用日见提升。譬如民事法的健全避免了大量“民转刑”案件的发生。1997年修订刑法显然注重了与民法的协调,以更好地防治犯罪。
四、对刑法民法化的几点认识
自罗马法以来,法律在法学传统上分为两类,即公法与私法。关于公法与私法的划分标准学者们见解分歧。大体而言,一般都认为凡规律国家或公共团体为其双方或一方主体之法律关系,而以权力服从关系为基础的为公法。例如宪法、所得税法、刑法。仅规律私人间或私团体间相互关系,而以平等关系为其基础者为私法。例如公司法、票据法、民法。我国学者长期否认公私法的划分,而当前强调公私法的划分具有重大意义。它有助于树立对待市民、市民社会领域的正确观念,有利于公法尤其是刑法的正确定位,为我国市民社会的培育、社会主义市场经济法律体系的建立奠定坚实的理论基础。但是,强调公私法的划分并非否认自二战以来所出现的公私法融合现象,相反,也是为了正确认识这一现象。我们认为,法律的终极关怀在于人,公法之设在于保护人民的私权,公私法融合的终极目的是为了更好的保障人民的私权。在市民刑法的构建过程中(亦可称为在法治国刑法文化的形成过程中)所出现的刑法民法化现象,是公私法融合的表现之一,其终极关怀也是人,其终极目的是为了更好的保障人民的私权,这也正是刑法民法化的内在驱动力之所在。
中国传统法制带有浓郁的刑法色彩,传统法律文化可以说就是刑法文化,民法逐渐为刑法所侵蚀直至几乎完全融于刑法之中。民法从未获得独立地位,民事法规范杂处于刑法典中,犯罪与民事违法不分,民事责任与刑事责任不分,民事责任通过刑罚来实现。这直到清末修律才开始有所改变。如果把传统刑法的产生、发展、兴盛史称为民法的刑法化史,那么现代市民刑法的构建、繁荣史似乎可以认为是刑法的民法化史。梅因在其名著《古代法》中论述到:所有进步社会的运动,到此处为止,是一个“从身分到契约”的运动。一个国家文化的高低,看它的民法和刑法的比例就知道。大凡落后的国家,民法少而刑法多;进步的国家,民法多而刑法少。17 象我国这样一个具有浓厚刑法传统的国家进行法制的现代化,建设社会主义法治国家,倡导和推进刑法的民法化尤显重要。
有一点需要强调的是,我们认为应该倡导和推进刑法的民法化并不等于要削弱刑法在社会主义法治国家中的地位和作用,而是倡导刑法的正确定位,即提倡刑法尊重市民、尊重市民社会领域、恪守谦抑的价值准则,充当最后保障法的角色。这实际上是为了使刑法这把双刃剑充分发挥其积极作用,同时最大限度的降低起消极作用。这不是削弱,而是加强。

[本文原载《华东政法学院学报》2001年第4期;人大复印资料《刑事法学》2001年第11期全文转载]
* 姚建龙(1977.1—),男,原重庆市劳教戒毒所干警,现为华东政法学院刑法学(青少年犯罪方向)专业法学研究生。主要著作有《上海青年志》(总撰及主要撰写人员)、《女性性犯罪与性受害》(与肖建国教授合著),在《法学》、《中国司法》、《中国青年研究》、《中国刑事法杂志》等上发表论文20余篇。联系方式:华东政法学院青少年犯罪研究所;邮编:200042;电话:(021)52551219;电子信箱:yaojianlong@sohu.com 或yaojian7244_cn@sina.com

1 参见陈兴良《从政治刑法到市民刑法》,载《刑事法评论》第1卷,中国政法大学出版社1997年版,第1—32页。
2 参见田宏杰《中西刑法现代化趋势之比较考察》,载《刑事法评论》第7卷,中国政法大学出版社2000年版,第42—43页。
3 陈兴良《从政治刑法到市民刑法》,载《刑事法评论》第1卷,中国政法大学版社1997年版,第1页。
4 陈兴良《从政治刑法到市民刑法》,载《刑事法评论》第1卷,中国政法大学出版社1997年版,第43页。何为政治刑法、市民刑法?陈兴良教授在其《从政治刑法到市民刑法》、《法治国的刑法文化》(载《人民检察》1999年第11期,第10页)等文中有较为精辟的论述。综而言之,市民刑法具有以下特征:人文关怀或称民权本位;形式理性;实体正义等。政治刑法具有以下特征:国家本位或称国权本位;实质理性;追求惩治等。
5 参见《马克思恩格斯全集》第1卷,第251—252页;第21卷,第345页。
6 爱德华?希尔斯《市民社会的美德》,邓正来、[英] J ?G ?亚历山大编《国家与市民社会——一种社会理论的研究路径》,中央编译出版社1999年版,第39页。
7 田宏杰《中西刑法现代化趋势之比较考察》,载《刑事法评论》第7卷,中国政法大学出版社,2000年版,第24页。
8 陈兴良《法治国的刑法文化》,载《人民检察》,1999年第11期,第10页。
9 梁慧星《民法总论》,法律出版社1997年版,第25页。
10 [德] 黑格尔《法哲学原理》,商务印书馆1961年版,第99页。
11 [意] 菲利著《犯罪社会学》郭建安译,中国公安大学出版社1990年版,第112页。