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执行法院对标的物进行拍卖是民事执行程序中常用的强制执行措施，但在标的物为房屋、土地等不动产时，由于其具有不能移动位置的特点，在司法拍卖后的交付以及所有权转移方式上非常复杂，而目前我国法律缺乏相应的明确规定，致使拍定不动产的后续交付工作存在障碍。

一、产生拍定不动产交付问题的成因

（一）查封后案外人承租或强占房屋

执行法院依法办理查封手续后，被执行人擅自将房屋出租、出售或抵债给他人，或者案外人强行占有房屋拒不搬出，是目前拍定不动产难以向买受人实际移交的最主要情形。产生这种情况有三方面原因。

一是执行法院因素。在主观上，执行法院认为只要如实披露房屋上的权利及效用瑕疵，即可免除拍卖成交后的移交责任。另外，执行法院认为买受人在办理过户手续后亦可以行使物上请求权，进而再申请强制执行。在客观上，现有查封方式对外公示效力不充分，案外人无法知晓房屋的查封状态。同时，稳定因素压倒一切，执行法院力避强制执行。

二是案外人因素。案外人在租用或者受让房屋时，没有事先查明该房屋的权属状况和权利负担，其主观上存在过失。而在被执行法院要求搬出房屋时，案外人既没意识到抗拒执行的法律后果，也不主动寻求法律途径的权利救济，只是一味地拒绝迁退。最后，为实现自身债权或者装修利益，案外人会以从房屋上迁出、腾退为条件与买受人展开谈判。除非买受人接受其要求，否则案外人将继续强占该房屋。

三是被执行人因素。被执行人为了投机取巧、谋取私利，擅自将已被执行法院依法查封的房屋出租、转让或者抵偿给不知情的案外人，或者与他人恶意串通，安排案外人强行占有房屋，以达到逃避、拖延或者抗拒执行的目的。

（二）不能提交土地红线图或者房屋测绘报告

实务中，土地、房屋管理部门以买受人出具拍卖标的物红线图或者测绘报告作为办理产权过户登记手续的前置条件，但是执行法院与其在观念和操作上未能统一，致使拍定不动产不能过户的现象时有发生。关于有无必要划线、测绘的问题，执行法院认为只要在过户裁定书中写明拍卖标的物的名称、位置、面积、结构等信息，再结合权利证书，即可确定该标的物的唯一性。而土地、房屋管理部门则认为划线、测绘是为了明确拍卖标的物的轮廓与边界，尤其在标的物上设定有其他权利或者多家法院查封互有重叠的情况下，只有查清拍卖部分的方位、界限，方能公平保护买受人和其他权利人的利益。关于由谁组织划线、测绘的问题，执行法院和土地、房屋管理部门均认为是对方的职责。

（三）买受人拒绝承担相关税费

通过司法拍卖程序处置土地、房屋所产生的税收问题，我国相关法律、法规、司法解释均未明确提及。实务中，因买受人不按税务机关要求缴付有关税费导致办证机关拒绝办理过户手续的情况并不鲜见。关于税费承担，有两个问题存有争议。一是应否征税、征哪些税。一种观点认为，强制拍卖属于国家司法行为的范畴，拍卖土地、房屋不应被征税。另一种观点则认为，强制拍卖与商业拍卖无异，仍属交易行为，应当纳入征税范围。拍卖房屋或者土地的，除收取契税、手续费等常规税费外，还应征收营业税和土地增值税。二是向谁征收、如何征收。一种观点认为，因被执行人下落不明或无力清缴，为确保税收安全、足额征缴，应向买受人征收全部税费。另一种观点则认为，买受人只需缴付除营业税和土地增值税以外的其他税费。根据《营业税暂行条例》和《土地增值税暂行条例》的规定，前述税种均应向被执行人征收。具体操作上，执行法院可直接从拍卖成交款中优先扣划。

（四）异地交付时当地部门消极配合

当地部门在接到执行法院的协助请求后，要么明确回绝，要么消极对待，致使异地交付标的物十分困难，原因有以下几个方面：一是当地法院正在执行同一被执行人的其他案件，但因对不动产查封在后或者不享有优先受偿权，可能难以清偿该案债权，故而消极对待，二是强制交付将剥夺案外人在不动产上的既得利益，交付后不稳定因素和大量信访案件会长期困扰当地，三是被执行人和拍定不动产牵涉多方利益，地方保护主义依然盛行。

二、解决拍定不动产交付问题的对策

（一）设立强制拍卖前置程序

强制拍卖前置程序，就是在强制拍卖启动前设定必经环节，执行法院必须完成相关“规定动作”，确保不动产具备过户、交付条件，方能将其移交联合交易所公开拍卖。

一是查清权属。执行法院应向土地、房屋管理部门发出查询权属状况通知书，查询内容包括房屋是否已办理初始产权登记、土地及房屋有无相应财产权证照、权利证照是否符合规定等。倘若房屋尚未进行权属登记，执行法院还应当弄清其是否归被执行人所有、是否属于违章建筑等。

二是查清负担。执行法院应查明土地、房屋等不动产上是否已设定担保物权或者用益物权、是否已被其他法院查封或者轮候查封。权利设定合法有效且先于司法查封的，执行法院应在拍卖公告中如实披露，并启动带瑕疵拍卖。不动产被其他法院在先查封的，执行法院还应与首封法院衔接，共同协商解决不动产的处置变现事宜。

三是查清边界。不动产方位、边界不明晰的，执行法院应前往土地、房屋管理部门查询相关登记材料；没有登记材料或者材料不明确的，执行法院应委托有关勘测部门出具土地红线图或者房屋测绘报告，所需费用纳入拍卖成本。凡不动产界限模糊、难与相邻土地、房屋厘清的，执行法院不得启动强制拍卖。

四是勘查现场。执行法院在启动强制拍卖前必须进行现场实地勘查，核实房屋的正式编号，并掌握其中承租人、占有人情况。若执行法院查明该房屋系被执行人及其抚养家属生活所必需的居住用房，应当取消强制拍卖，并退还给被执行人。

五是强制除去查封后租赁、占有状态。若被执行人在执行法院采取查封措施后，擅自将房屋出租、抵债给第三人或者安排案外人强行占有的，执行法院可以依申请或者依职权解除其占有或者排除其妨害。

（二）加强沟通协调，完善税费征收

由于竞买人的竞价行为暗含利益驱动，而不动产的市场价值也在买卖之间得以实现，因此强制拍卖具有交易行为的典型特征，应当纳入国家税费征收管理范畴。人民法院应与税务机关交流，共同推动税费负担与缴付制度的合理化改革。

一是调整税费负担方式。即应由被执行人缴纳营业税、土地增值税、城市建设维护税和所得税，由买受人缴纳过户登记费和房屋契税，双方共同缴纳印花税。关于营业税和土地增值税，即便被执行人下落不明无法联系或者不愿意、无能力清缴，税务机关也不能以此为由将税费负担转嫁至买受人身上。

二是细化税费缴付办法。买受人可在拍卖成交后直接向税务机关缴纳相关税费，并凭借完税证明到土地、房屋管理部门办理标的物过户手续。而被执行人应承担的税费，建议税务机关在联合交易所派驻税务员，在拍卖成交后及时清算应缴税费并函告执行法院，由执行法院直接从拍卖成交款中提留并予以扣缴。

登记在不动产交易中的问题研究

商月怀 屈文生


摘 要 登记涉及的理论和实务很广泛，在不动产物权变动中，须经登记。登记制度在不动产物权交易中，对交易的动与静的安全保护起着协调作用。登记在不动产物权变动中的效力又是公私法的交错协力。登记的公示公信原则保护了动的交易安全，登记错误则旨在维护静的权利。登记错误也因此产生了时效的问题。
关键词 登记 不动产物权 效力 登记错误 请求权时效
A Study on Registration in Real Property Transaction
Abstract: Theories and practices concerning registration system are comprehensive and registration must be recorded in the course of real property title changing. Registration system plays a coordinative role to the dynamic and static safety of the transaction. The effect of the registration in the real property title changing is a unite effort of private law and public law. The doctrine of public notice safeguards the safety of transaction, while the registration mistake system protects the static right. Registration thus generates a problem of limitation.
Key Words: registration; real property title; effect; registration mistake; claim limitation
在民法物权的变动中，不动产物权变动须登记，动产物权须交付。不动产物权的得丧变更，关系至巨，作为国家公权利——登记在交易过程中起到了重要的作用[1]。由于不动产物权的登记制度涉及的内容很广泛，这里围绕着以下设例，阐述不动产物权变动登记制度中的三个问题。
乙擅自将租赁的甲所有的房屋A与丙签订买卖合同，并于买卖合同成立后，进行了不动产所有权移转登记，将房屋A登记于丙的名下。
在本例中我们试提出以下问题：
1、登记制度在不动产物权变动中的效力；
2、登记错误的责任；
3、登记的请求权时效问题。[2]
一、登记在不动产物权变动中的效力
登记一般认为属于行政许可或者行政确认。登记是指行政机关为实现一定的行政管理目的，根据法律、法规和规章的有关规定，依相对人申请，对符合法定条件的涉及相对人人身权、财产权等方面的法律事实予以书面记载的行为。[3]
1、比较法研究
在罗马法及继受罗马法系国家，对不动产物权的变动，都采用不动产物权登记制度作为公示、公信原则的基础。但是，根据不同的立法背景，大陆法系的国家对登记制度采用了三种不同的模式：
○1法国主义。即登记不是不动产物权变动契约的成立或者生效要件，变动仅须当事人之意思表示已足，是否登记由当事人自主决定，若登记则仅产生对抗效力。故又称之为意思主义。在这种立法例下，债权与物权变动的意思表示合二为一，债权行为和物权行为不严格区分。此种法国的立法例，与法国当时制定民法典时，崇尚个人自由主义的思潮有关。登记作为国家的公权的行使被严格排斥在民法之外。另外日本也采用这种立法模式。
○2德国主义。既登记是在不动产物权变动的意思表示外的法定形式，是不动产物权契约成立或生效要件。德国民法采用，又称为形式主义。此种立法例严格区分物权与债权行为（分离主义），在债权合意之外，另须作成物权合意，并且须履行一定的法定形式——登记（公示原则），始发生不动产物权的变动。此种德国立法例，与德国当时的立法背景也是相关的，德国是在继受日耳曼法和普通法的基础上，并且在历史法学派理论的影响下，于德国当时的社会经济制度背景下，借鉴了法国的民法典，制定了德国民法。尤其在不动产物权的变动上，深受日耳曼法和德国当时的社会经济制度的影响。
○3折衷主义。既登记是不动产物权变动的法定形式，是契约成立或者生效要件，但是在物权和债权行为上不作区分。也即是只要做成一个债权契约，不须在债权行为外另作成物权行为。此种法例折衷了法国主义和德国主义，瑞士采用之。[4]
登记作为公示方式，一般会产生了公信力和推定力，但是这在各国立法例又有不同。比如日本，采用登记形式主义审查方式，登记簿上的登记一般没有公信力，虽然登记也产生推定力，但是这种推定力不影响真正的权利人[5]。而另一些法例则认为，登记簿上的登记产生了绝对的公信力，并产生推定力，以保护第三人的利益。
2、登记的效力
从以上看出，不动产登记与物权制度有紧密的相关性，物权独立性和无因性是产生分歧重要的因素。在这里，物权的独立性和无因性理论离我们的论题就远了[6]。但是，无论是否采用这种理论，就目前大多数罗马法系国家来说，在不动产物权变动中多有登记制度。在我国，不动产物权的变动也采用的是登记公示。但是，考察以上各国对登记是契约的成立要件，还是生效要件，或者对抗要件有着不同的观点。
○1对抗要件。这种立法例为法国、日本等国家采用。登记不影响不动产物权的变动，在当事人作不作成登记，由当事人申请。但是不登记并不影响不动产物权契约的成立，只是不产生对抗第三人的效力。例如在日本，登记也不产生绝对的公信力。
○2成立或者生效要件。这种立法例的国家有德国、瑞士等国家，我国台湾也采用这种立法例。也既是在当事人没有作成登记前，不动产物权不发生变动。只有当不动产物权进行变动登记后，始发生物权的移转，所有人始取得不动产所有权。在这种模式下，又有登记为契约成立要件说和生效要件说两种观点。生效要件说主要认为，登记系行政法上的公法行为，而契约系民法上私行为，法律行为的作成只要符合私法上的要件即可[7]。但是，在这里，生效要件和成立要件的区别意义，在物权理论下可能不大。不过为了严格的在民法贯彻公私法的传统界限，把它作为生效要件可能在理论有意义。
就以上采用不动产物权变动登记制度的国家中，大多数国家采用○2这种立法例。登记作为一种公法上的行为，具有什么样的效力？一般而言，作为国家的公权力，通常享有绝对的效力。多数国家赋予登记行为绝对的公信力，并因此在法律上产生绝对的推定力，这就是物权上公信原则[8]。其为了保护因信赖登记的第三人的利益而设。
二、登记错误的责任
登记作为不动产物权变动中的一项重要的制度，对保护不动产交易中的动的交易安全起着外部的表征作用，使当事人的交易迅速，安全，奠定了一套不动产物权的信用制度基础。但是登记也有与事实不符合的情形，既登记错误。登记错误包括登记机关的错误，也包括当事人造成的错误，以及因欺诈、胁迫、恶意串通所为的虚假意思表示。
根据有权利必有救济的原则，法律上规定一项权利（力）措施，就会设定一种预防救济的措施。为了保护真正权利人的利益，考虑到平衡不动产物权交易中动与静的安全，对于不动产物权变动中的登记错误，各国采用以下的立法例。一、事先的审查制度，比如采用实质审查登记形式；二、事后的补救措施，即是对于真正的权利人进行事后的救济。由于事先的审查制度要求实质的审查，费时费力，对于交易的迅速有影响，而且公法行为对私权有过多干涉之嫌；而事后的审查制度则更符合私法的原则。因此，大多数国家采用这种方式[9]。
登记错误的责任一般各国采用以下三种方式救济。1、国家赔偿制度，德国、瑞士等国家采用这种制度。我国的台湾也采用这种立法例。因为登记属于行政行为，按照行政程序进行救济，或者通过行政诉讼进行救济。但是在台湾，须在登记费用中提存10%作为登记储金[10]，这与下面谈到一点相似；2、保险基金制度，英、美国家采用之。既是在登记手续费用中，提取一定的比例作为保险基金的制度。3、侵权损害责任，即是由侵权行为人负赔偿责任。这是通过民事诉讼的方式救济。
各国在登记制度中的登记错误责任立法例，都是值得借鉴的模式。但是，一种制度的有效运行须与配套的制度并行，并且他的实行理由应该是符合历史的，而不仅仅是逻辑的。因此，在借鉴外国的模式时，本国的现实是必须考虑的。在目前，我国没有在这方面的先例，根据登记行为是属于具体的行政行为，我们可以借鉴国家赔偿的制度，建立我国的登记错误责任的基础，并且可以借鉴英、美的制度，交纳一定的费用作为基金。
三、登记产生的请求权时效制度
不动产物权变动须经登记，因登记产生的请求权会不会罹于时效呢？如果罹于时效，那么又如何来确定时效的长短呢？或者说根据什么法律规定？在私法上，这里的请求权基础[11]可以存在于物权、债权以及侵权行为法中；另外，由登记产生的请求权基础还有可能存在于公法中。那么因登记产生的请求权基础是什么呢？
1、请求权基础在行政法中。登记错误而产生的请求权，产生了国家赔偿的义务，这里的请求权由于行政违法行为引起的，其产生的请求权适用国家赔偿法上的诉讼时效制度，即时效为两年（《国家赔偿法》第三十二条）。
２、请求权基础在私法中。登记作为不动产物权变动的生效要件（或者成立要件），登记是契约生效（或者成立）的一个要件，所有人有义务将不动产物权进行变动登记，不进行变动登记的，不发生不动产物权变动的效力。在形式主义立法例下，当契约双方作成债权合意时，债权契约成立，另须作成物权契约合意，并经过登记方完成不动产物权的交易。如果债权契约不成立，或者物权契约的意思表示错误使不动产物权变动不能，其产生的请求权与登记无关。当契约双方作成债权契约和物权合意时，却没有进行登记，其买方当事人（包括已经取得占有）还没有取得不动产物权，所有权仍然属于卖方当事人。此时产生的请求权原因在于物权契约，登记作为物权契约的一部分（物权合意是另一部分），没有登记则物权行为还没有完成，其请求登记应该不罹灭于时效。但是债权契约将罹灭于时效（我国为２年《民法通则》第135条），当债权时效完成以后，此时，不动产物权变动的物权合意仍然有效，但是其不动产的移转后又会产生不当得利的债权（另有不同学说观点认为产生物上返还权——物上请求权，一般认为此也罹灭于时效，但此与登记也无关），它也将罹灭于时效（我国为２年《民法通则》第135条）。也就说，当不动产物权变动的债权契约罹灭于时效时，其物权契约仍然有效，但是又产生了新的债权——不当得利——此与登记无关，将罹灭于时效 ，或者产生物上返还权，通说也认为罹灭于时效。在折衷主义立法例下，登记是成立（或者生效）要件，但是其没有严格的独立出物权契约，因此登记的时效将随同债权罹灭。在意思主义的立法例下，登记属于对抗要件。
在我国不动产物权变动中，存在着这方面的法律漏洞，但可以肯定的是由登记产生的请求权将罹灭于时效。从上面的不同的立法例可以看出，不同的立法模式下，登记引起的请求权基础是不一样的，适用的时效规范也不一样。对于我国来说，目前还没有统一的物权法，或者财产法，在这个问题上，可以参考外国的立法模式，比较以上立法例，我认为借鉴折衷主义的立法例，较符合目前我国的法制状况。
四、结论
综合以上的论述，具体的结合前文提出的案例，做如下的分析。
首先如图示：
　　　　　　　　 债权契约
　　　　　　　甲 乙　　　　　　　
　　　　　　　　　　　　　　
　　　　　　　
　　　　　　
Ａ（房屋）　　　　 丙　　　
1、甲与乙之间为房屋租赁契约，属于债权行为，甲移转A占有于乙（直接占有），乙为有权占有A，但无对A的处分权。（《合同法》第十三章 租赁合同）
2、乙与丙之间为不动产买卖契约。在形式主义立法例下，须作成债权契约、物权合意和登记。在意思主义立法例下，只须作成一个不动产A买卖契约，可以作成登记以生对抗效力。在折衷主义立法例下，也只须作成一个不动产A买卖契约，但另须作成登记。在形式主义立法例下，债权契约有效，物权契约无效，登记错误，此时，丙对A的占有构成不当得利，产生不当得利请求权（另有学说认为乙对丙产生物上返还请求权）（我国时效为2年《民法通则》第135条，以下同）。折衷主义立法例下，契约无效，登记错误。我国现行的法律比较接近于折衷主义模式，可以认为此时登记错误。