内容摘要：从理论上讲，公司在完成登记之前并不具有法律人格，不能以公司名义与外界进行交易。发起人在公司设立过程中以公司名义订立的与设立公司无关的交易合同是否有效，其责任归属如何，我国公司法并未明确规定，但此类情况却在现实中屡有发生。因此，明确此种交易行为的效力及其责任归属实有必要。本文通过对国内外相关立法的分析比较，建议我国应完善此问题的立法，以确保市场交易安全。
关键词：非必要行为 效力 责任 借鉴 建议
公司设立中的非必要行为是相对于必要行为而言的，即超越了公司设立必要行为的其他交易行为。我国《公司法》第23条、77条规定了设立公司除需要一定数额的注册资本外，还应当具有必要的住所，即主要办事机构。因此，公司设立必要行为不能仅限于公司设立的固有行为，还应当包括为实现公司设立的经营条件而实施的开业准备行为。
设立公司的固有行为包括但不限于：订立发起人协议、订立公司章程、选举董事、监事、申请设立登记、募集股份、出资、认股、缴纳认股款、召开公司创立会议和申请成立登记。以上各行为均属于设立公司要符合法律条件而必须为的行为，故属于公司的固有行为。然而在固有行为之外，还存在大量的公司设立的附属行为。例如，公司设立中为完成设立过程中的法律事务，如请验资机构验资并出具验资报告，与证券公司订立的报销代销协议，与股款代发银行签订代收协议等法律行为均因设立公司的固有行为附带产生，亦属于设立公司所必要的行为，应和固有行为一起统称设立行为。除此之外，为达到我国《公司法》对于设立公司时对经营场所和经营条件的要求，设立公司的必要行为还包括开业准备行为，如订立土地使用权出让、转让或租赁合同，订立房屋买卖租赁合同或建设工程合同，订立办公设备的买卖或租赁合同，订立工作人员的雇佣合同等等。
以上这些行为，均属于设立公司时为符合法定条件而进行的各种行为，即广义上的设立公司所为的必要行为。公司设立中的必要行为以外的行为，就是非必要行为，尤其指为保有商业机会而以公司名义与第三人进行交易的行为。
一、明确公司设立中非必要行为效力及责任归属的必要性
从理论上讲，公司在成立之前不得以公司的名义进行交易。对于第三人而言，设立中公司以未存在的法律实体之名义与他人订立合同，容易导致欺诈。对于公司登记制度而言，若允许公司在登记前就可以从事商业行为，等于允许公司在开业前进行营业行为，使得公司登记制度失去存在意义。然而有时发起人为了公司成立后之利益，利用稍纵即逝的商机而以公司名义对外进行交易，若将此种交易行为完全视为无效，不仅会打击发起人设立公司的积极性，对第三人也会造成损失，使得交易安全荡然无存。因而，明确该非必要行为的效力及责任归属非常有必要。
但该行为之效力约束何人？若行为效力完全归属于公司，一方面，发起人可能会滥用权力订立合同，损害将来成立之公司的利益；一方面，也使发起人有机可乘利用设立公司来逃避债务。但若行为效力完全归属于发起人，又会使得发起人承担过多不必要之责任。正是基于上述考虑，现代公司法既没有明确要求公司就发起人在公司成立前所为的一切合同对第三人承担义务和责任，也没有完全要求发起人就自己代表公司与第三人所缔结的一切合同承担法律责任。
二、公司设立中非必要行为效力及责任归属之国外立法借鉴
我国有学者认为，只要设立中公司实施的不是设立公司的必要行为，而是经营行为，则因其为法律所明文禁止，应为无效行为，由行为人和设立中公司对因此产生的责任负连带责任。然而，这种“超越经营范围无效”的规则因严重影响交易安全而已逐渐被淘汰，我们对待设立中公司的非必要交易行为亦应如此，不能简单的因为其“超越范围”而认定其无效。
英美法系公司法理论认为，公司成立前订立的合同对公司来说，是无效的，原因是公司并没有以法人身份存在。但对于发起人而言，合同并不总是无效，他应当对其订立的合同承担责任。虽然设立中公司以公司名义与第三人签订合同属于违法，但为了交易安全与社会稳定，维护交易成本，保障合同相对人的权益等各因素的考虑，也不能认定其当然无效。我们应当从合同内容角度来考察，只要合同内容不违反法律禁止性规定，即应认定合同为有效，这样既维护交易安全，又使得合同相对人权益得到应有人保护。
对于此类行为法律后果之归属及行为欠缺之救济，我国台湾及国外的法律规定不尽相同。台湾《公司法》第19条规定：“未经设立登记，不得以公司名义经营业务或者其他法律行为。”“违反前款规定者，行为人处一年以下有期徒刑、拘役或科或并科新台币十五万元以下罚金，并自负民事责任，并由主管机关禁止其适用公司名称。”可见，我国台湾地区立法禁止设立中公司以拟成立公司的名义从事非必要交易行为，由此产生的民事责任归属于行为人个人。
（一）德国立法例
《德国有限责任公司法》第11条第2款规定：“未在登记前以公司的名义实施行为的，行为人负个人的或连带的责任。”《德国股份公司法》第41条第1款规定：“在进行商业登记前，股份有限公司不作为股份有限公司而存在。在公司登记前以公司名义行为的人，负个人责任，数人行为的，其作为连带债务人负责任。”第2款又规定：“公司通过债务人签订合同，用公司代替原债务人的方式来承担一种在公司进行登记之前以公司的名义承担的债务，无需债权人同意就可使这种债务接收有效，只要在公司进行登记三个月内就债务接收达成了协议并且由公司或债务人即可。”
可见，德国对于设立中公司的非必要行为责任归属的规定有以下几点：1、设立前公司的非必要行为的法律后果归于行为人个人。但若公司愿意接受该合同，则由公司代替发起人承担行为法律后果，发起人责任归于消灭；2、公司接受该行为之法律后果只需通知债权人即可，无需经其同意。此规定与民法中的债务承担略有区别，此类行为之债务承担无需经债权人同意，只需通知债权人即可；3、公司同意承担该债务应当在法定期限内作出表示，超过此期限，即公司设立登记后三个月，公司即丧失该形成权。此规定旨在监督公司及时作出决定，以明确合同责任之归属，保护合同相对人。
（二）美国立法例
从美国公司法看，此类行为可分为两种情况考虑，责任归属也不尽相同。其一，合同相对人不知公司尚未成立的事实而与之订约；其二，相对人已知悉公司尚未成立而与之订约。第一种情况下，发起人未告知相对人公司没有成立，即冒用公司的名义，行为人当然应该承担个人责任。但如果公司在成立之后接受了该合同，行为人即可免除个人责任。但此种免除并不是当然、绝对的，如果公司不能执行该合同，法庭仍然可能让创办人承担个人责任。
公司的接受可以有两种方式，即明示和默示。明示方式如董事会通过决议接受或将接受合同的决议通知对方。默示方式，例如公司允许对方执行合同并使公司得到合同的利益，此种方式即可认为该公司默认注册前所签订的合同。值得注意的是，如果公司与相对人协议修改合同，则此行为是对合同的更新当然属于一种默认，但此种情况下，由于合同已修改，即相当于一个全新的合同，因此公司必须履行该合同，承担责任，而行为人则当然的免除责任。
（三）英国立法例
公司注册前合同行为无效，当然包括非必要性为，但此无效只限于对公司无效，对行为人是有效的，行为人应当负个人责任。当然，公司可通过契约更新（novation）来履行注册签合同。契约更新的方法是通过双方在公司注册后从新订立合约来推断的，而不是根据公司在成立后仍受旧契约约束这一错误思想来推断的。
从上述国外立法例可以看出，各国立法有其相同之处，即公司设立中非必要行为的法律后果归属于行为人，即合同在行为人与相对人之间产生约束力，对公司无效。但公司可以通过考虑自身利益来决定是否接受该合同，如果公司成立后决定接受合同，则行为人可免除其个人责任，合同对公司与相对人有约束力。
三、完善我国设立中公司非必要行为责任承担的几点建议
我国《公司法》第211条款规定：“未依法登记为有限责任公司或股份有限公司，而冒用有限责任公司或股份有限公司名义的，或者未依法登记为有限责任公司或股份有限公司的分公司，而冒用有限责任公司或者股份有限责任公司的分公司名义的，由公司登记机关责令改正或者予以取缔。”该法条并未明确规定设立中公司的行为无效，而是以责令改正为首选。但是如何改正，改正到何种程度，也没有明确的规定。总之，我国公司法法律规范没有以明确的法律责任直接规定发起人以公司名义订立的设立行为以外的合同的法律效力，难以满足司法实践的需要。
我国对于设立中公司非必要行为的效力及责任归属，笔者认为应参考国外立法例，有以下几点具体的建议：
1、公司在设立中非必要行为只要其内容不违反法律禁止性规定，应认定其为有效。因为若一概否认其效力，不仅不利于提高交易效率，还会有损于相对人的利益，破坏交易安全。
丽水市文化娱乐经营场所管理办法
浙江省丽水市人民政府
丽水市文化娱乐经营场所管理办法
丽政令〔2003〕35号
《丽水市文化娱乐经营场所管理办法》已经市人民政府第20次常务会议审议通过，现予发布，自2003年7月1日起施行。
二○○三年四月二十九日
丽水市文化娱乐经营场所管理办法
第一章 总 则
第一条 为了加强对文化娱乐经营场所的管理，繁荣文化市场，活跃群众的文化生活，促进文化事业发展，根据《中华人民共和国体育法》、《娱乐场所管理条例》、《营业性演出管理条例》、《互联网上网服务营业场所管理条例》、《浙江省文化市场管理条例》、《浙江省实施〈中华人民共和国体育法〉办法》等有关法律、法规的规定，结合本市实际，制定本办法。
第二条 本办法所称的文化娱乐经营场所包括以下场所：
（一）歌舞娱乐经营场所；
（二）电子游戏经营场所；
（三）游艺机娱乐经营场所；
（四）互联网上网服务营业场所；
（五）演出活动和演出经营场所；
（六）体育活动经营场所；
（七）法律、法规规定的其它文化娱乐活动方式的经营场所。
第三条 文化娱乐场所经营单位应当坚持为人民服务、为社会主义服务的方向，开展文明、健康的娱乐活动。
第四条 按照既要规范，又要繁荣的原则，加强对文化娱乐场所的管理。鼓励和支持健康有益的文化经营活动，抵制低级庸俗的文化经营活动，取缔反动、淫秽、色情和其他非法的文化经营活动，促进先进文化和文化产业的繁荣与发展。
第五条 在丽水市莲都区范围内从事文化娱乐经营活动的单位和个人均须遵守本办法。
第六条 丽水市文化体育广播电视行政管理部门是文化娱乐经营场所的主管部门。
市公安、工商、建设、旅游、环保、卫生、教育、电信等部门和单位，应根据各自的职责，协同做好文化娱乐经营场所的管理工作。
市文化体育广播电视行政管理部门可以委托莲都区文化广播电视行政管理部门负责丽水市城市规划区以外莲都区行政区域内文化娱乐经营场所的监督管理工作。
第七条 丽水市文化体育广播电视行政管理部门履行下列职责：
（一）宣传和贯彻有关法律、法规；
（二）拟订文化娱乐市场发展规划；
（三）建立、健全文化娱乐市场管理制度；
（四）对文化娱乐经营单位的设立、变更及其他有关事项进行审核或审批；
（五）维护经营者和消费者的合法权益；
（六）监督检查文化经营活动，依法查处违法行为。
丽水市文化市场管理稽查支队在市文化体育广播电视行政管理部门领导下履行以下职责：
（一）贯彻执行有关文化娱乐经营活动的法律、法规和规章；
（二）监督检查文化娱乐经营活动，及时制止违法行为；
（三）对文化娱乐经营活动中的违法行为进行调查取证；
（四）对有关部门的相关行政执法活动予以协助、配合。
第二章 文化娱乐经营场所的设立
第八条 设立文化娱乐经营场所，应当具备下列条件：
（一）场所名称、地址、法定代表人（负责人）和有关组织章程；
（二）有确定的经营范围和文化娱乐项目；
（三）有与其提供的文化娱乐项目相适应的场地和器材设备；
（四）有与其规模相适应的资金；
（五）有与其提供的文化娱乐项目相关的指导（工作）人员或专业技术人员；
（六）文化娱乐场所的安全、消防设施和卫生条件符合国家规定的标准；
（七）法律、法规规定的其它条件。
第九条 下列人员不得担任文化娱乐经营场所的法定代表人和主管人员，并不得参与文化娱乐场所的经营管理活动：
（一）因犯有强奸罪，强制猥亵、侮辱妇女罪，组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪，赌博罪，制作、贩卖、传播淫秽物品罪，或者走私、贩卖、运输、制造毒品罪，曾被判处有期徒刑以上刑罚的；
（二）因犯罪曾被剥夺政治权利的。
第十条 审批设立文化娱乐经营场所，除依照第八、九条所列条件外，还应当符合省市有关文化娱乐经营场所总量、结构、布局的规划。
第十一条 申请设立文化娱乐经营场所，由其申请人向市文化体育广播电视行政管理部门提出申请，填写《丽水市文化娱乐场所经营（服务）申请表》，申请表应当同时附具第八、九条规定条件的证明材料。
第十二条 市文化体育广播电视行政管理部门应当自收到申请人的申报材料之日起在法定时间内，作出批准或不批准的决定，作出批准的，发放相关的文化娱乐经营许可证；不批准的，向申请人书面说明理由。
第十三条 文化娱乐经营许可证每年审验一次；法律法规另有规定的，从其规定。
第十四条 文化娱乐经营场所变更名称、地址、法定代表人或者主管人员、经营范围（含场所面积的扩大或缩小）、娱乐项目或者其他重要事项的，应当经原审批（审核）部门批准同意，办理变更登记手续。
第十五条 文化娱乐经营许可证不得涂改、转让、出租、出售。终止文化娱乐经营活动，应当在停止经营活动之日起10日内向发证部门办理注销手续。法律、法规另有规定的，从其规定。
第三章 文化娱乐经营场所的管理
第十六条 文化体育广播电视行政管理部门和公安、工商等部门及其工作人员不得有下列行为：
（一）从事、参与文化娱乐经营活动；
（二）故意刁难、报复经营者；
（三）违法行使行政审核、审批职权；
（四）违法收费或违法实施行政处罚；
（五）挪用、私分收缴物品、罚没款；
（六）其他滥用职权、徇私枉法、玩忽职守的行为。
第十七条 从事文化娱乐经营活动的单位和个人，应当遵守下列规定：
（一）证照齐全，在核准登记的经营范围内和批准的经营地点亮证照经营；
（二）建立健全管理制度，遵守治安管理规定，保障经营场所安全，维护经营场所秩序；
（三）建立健全卫生管理制度，遵守城市卫生和食品卫生管理要求；
（四）按照环评标准，严格控制和减少对周围环境的影响；
（五）依法纳税；
（六）有关从业人员应当按照法律、法规和规章的规定，经考核合格，持证上岗。
第十八条 文化娱乐经营场所禁止下列活动：
（一）危害国家安全、荣誉和社会稳定的；
（二）破坏民族团结，或者侵害民族风俗、习惯的；
（三）侮辱或者诽谤他人，侵害他人合法权益的；
（四）宣扬邪教、迷信的；
（五）宣扬淫秽、色情、暴力或者具有赌博性质的；
（六）危害社会公德或影响生态环境建设的；
（七）法律、法规规定禁止的其他活动。
第十九条 歌舞厅、演艺厅、电子游戏厅、网吧等文化娱乐经营场所接纳未成年人应当遵守国家有关规定。
第二十条 对电子游戏机经营场所实行总量控制。
电子游戏机经营场所、互联网上网服务经营场所与中小学校的距离原则上不少于200米。
禁止从事电子游戏机有奖经营活动；禁止在电子游戏机内设置含有反动、淫秽、宣扬暴力、封建迷信内容的游戏项目；禁止提供具有赌博功能的电子游戏机机型、机种、电路板。
第二十一条 娱乐场所增加或者变更游戏机机型、机种、电路板的，应当报市文化体育广播电视行政管理部门审核。
第二十二条 营业性文艺表演团体进行营业性演出的，应当持《营业性演出许可证》、工商部门核发的《营业执照》和演出节目资料报市文化体育广播电视行政管理部门核准，经核准后，方可进行广告宣传和售票。
第二十三条 企事业等有关单位举办公益性演出、募捐义演及节庆演出活动若有赞助或者捐助的，或者以演出为媒介进行广告宣传或者产品促销的，应当委托演出公司或演出中介机构承办。任何单位举办上述活动和营业性演出活动均应按照规定办理审批手续。
演出市场应当按照平等竞争的原则，防止独家演出公司或演出中介机构垄断经营。
第二十四条 演出经营场所不得接纳未经核准同意的营业性文艺表演团体入场演出。
第二十五条 文化娱乐经营活动的广告、海报内容必须真实、合法，不得误导、欺骗消费者。文化娱乐活动广告的内容应当经该活动审批部门核准。
第二十六条 文化娱乐经营场所应当建立、健全各项安全制度，配备必要的安全管理人员；加强防火措施，保证消防设施的正常使用。
第二十七条 文化娱乐经营场所容纳的消费者不得超过核定人数。
第二十八条 从事文化娱乐经营活动的单位和个人，不得提供以营利为目的的陪侍，不得利用文化娱乐活动及其场所、工具、设备进行赌博、卖淫嫖娼等违法犯罪活动。
第二十九条 文化娱乐经营场所的从业人员在营业时间内，应当佩带工作标志。
第三十条 进入文化娱乐场所的消费者应当遵守管理规则和公共秩序，爱护设施和器材；损坏设施和器材的，应当依法赔偿。
第四章 法律责任
第三十一条 文化体育广播电视行政管理部门和相关职能部门以及执法人员，有违反本办法第十六条规定的，依法追究其行政责任；触犯刑律的，依法追究刑事责任。
第三十二条 违反本办法第十四条至第十五条、第十七条至第二十五条规定的，由文化体育广播电视行政管理部门按照法律、法规、规章的有关规定予以处理。违反本办法第二十六条至第二十八条规定的，由公安部门按照法律、法规的有关规定予以处罚。
第三十三条 未经批准，擅自设立文化娱乐经营场所开展经营活动的，由文化体育广播电视行政管理部门、工商行政管理部门依照法定职权予以取缔。
第三十四条 任何单位和个人拒绝、阻碍行政管理人员依法执行公务，侮辱、殴打行政执法人员的，按照有关法律、法规规定，由公安机关予以治安处罚。构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第五章 附 则
第三十五条 本办法自2003年7月1日起施行。
