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浅析女权主义法学/洪雅琴

作者:法律资料网 时间:2024-05-20 00:25:20  浏览:8035   来源:法律资料网
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发源于美国的女权主义法学产生于20世纪60年代,是西方国家法学中的一种新思潮,至今已经发展成为较为有影响力的法学流派。女权主义法学出现的时候,世界大多数国家已经通过立法赋予了两性平等的法律地位。虽然法律制度已经规定了男女同等的地位,但现实生活中女性仍处于不利地位。现实中的不平等才真正引发了女性对法律中两性不平等的法律意识形态的反思和批判。美国女权主义法学家借助第二次妇女运动,直接批判法律制度中歧视女性的意识形态。

   “女性研究的主要目的是促进占人口半数的妇女觉悟的提高,使妇女在社会政治生活、经济生活和文化生活中成为与男人同等重要的参与者,女性研究为妇女从事致力于社会变革的知识革命提供了基础和空间。”[ 刘霓:《西方女性学:起源、内涵与发展》,社会科学文献出版社2007年版,前言第1页。] 女权主义法学的重要学术目标就在于摧毁性别歧视的法律意识形态,从法学研究的角度推进两性实质平等。

   一、女权主义法学的发展历史

   1、女性在两性关系中的从属地位
   人类社会经历了母系氏族向父系氏族转变的观点是大多数人的共识。在原始社会,人类的生活极度依赖自然,人类主要靠采摘植物果实为生。女人主要负责采摘果实,为人们提供了稳定的食物来源。男人主要负责狩猎,但由于当时的社会生产力水平低下,狩猎不能为人们提供稳定的食物来源。所以,当时的女性发挥着比男性更为重要的作用,女性处于较为优越的地位,但此时并不存在女性压迫男性的现象。新石器的诞生推动了生产力的发展,打破了女性在两性中的优越地位,人类开始发展农业。比起植物果实,农业更加能够为人们提供稳定的食物来源,此时能够提供强壮劳动力的男性开始在社会生活起到比女性更为重要的作用。社会结构的变化以及人口的增长破坏了母系社会的经济基础,母系社会的意识形态逐渐衰退,女性的社会地位迅速降低,男性在两性关系中占有支配地位在人类进入文明社会之前就已经产生了。
   男人应该事业有成而不应操持家务,女人应该是贤妻良母而不应该是工作狂。男人在外工作、女人料理家务,成了塑造男人和女人的重要标准。男性活跃在经济、政治等公共领域,而女性却局限于以家庭为单位的私人领域。女性不但被排斥在公共领域之外,而且还在私人领域内完全受父权、夫权的支配。如中国传统社会推崇的三从四德、《拿破仑法典》第213条的规定:“夫应保护其妻,妻应顺从其夫”[ 《拿破仑法典》,李浩培、吴传颐、孙鸣岗译,商务印书馆1979年版,第28页。] 。这种社会性别意识形态广泛存在,而且已经深入到大多数人的意识中。传统的法律制度剥夺了女性在社会生活中的人格。法律制度对人身权和财产权的限制,几乎使得女性丧失了法律制度乃至社会生活中的独立人格。法律制度直接规定了女性应然的性别角色以及在家庭和社会中从属于男性的定位,描绘出了一幅较为“完美”的女性形象。

   2、女性性别角色的变革
   第一次工业革命的爆发推动了女性性别角色的变迁。工业革命率先爆发于纺织行业,机器的广泛运用削弱了男性和女性在体力上的差异,而且女性的劳动力价值较男性更为廉价,因此,纺织行业更倾向选择女性从事该行业。女性通过参与社会公共劳动,创造了社会财富、提高了经济地位,同时也使得女性的性别角色发生了变革。工业革命对劳动力的需求急速增加,吸纳更多女性劳动力从家庭迈入由男性垄断的传统行业以及新兴行业。女性只能活动于家庭这一私人领域的传统观念被打破了,她们和男性一样,同样可以通过工作来养家糊口,为女性性别角色的改变奠定了物质基础。工业革命造就巨额财富的同时,也引发了严重的社会问题。无产阶级和资产阶级的对立,导致无产阶级罢工甚至武装斗争。很多女性也参与其中,通过参与斗争,女性开始意识到自发组织斗争是争取自身解放的有效途径。随着公民权利意识的觉醒,使得女性看到了男性和女性在争取个人自由过程中的不平衡,意识到女性之所以从属于男性是由社会机制造成的,从而促使女性必须捍卫自己的权利,寻求享有与男性平等的社会地位。
   在文明社会的发展过程中已经在法律制度中形成了男性优于女性的性别法律意识,而工业革命和资产阶级革命改变了女性的经济地位和社会地位,但在法律制度上仍没有与之对应的改变。如在资产阶级革命胜利后通过的《拿破仑法典》仍旧对女性的法律行为规定了诸多限制,如女性对家庭财产的管理、女性的财产继承权、女性的缔约能力、诉讼能力等方面[ 《拿破仑法典》,李浩培、吴传颐、孙鸣岗译,商务印书馆1979年版,第391、393、980等规定。]都予以限制。资产阶级政权崇尚“自由、平等、天赋人权”,这就为通过改变法律制度来确认女性法定地位带来了可能。随着生产力的发展、人类社会的进步,女性的社会地位逐步提高。社会的变迁也要求女性转变性别角色,女性性别角色的转变又引发了性别角色冲突,为法律制度以及法学研究的发展带来了契机和挑战。

   3、女权主义法学的产生
   女权主义法学是伴随着19世纪下半叶以来的两次大的妇女运动而产生的。
   第一次妇女运动开始于19世纪中期在法、英、美等国开展的妇女运动,1948年7月19日,美国召开第一届妇女权利大会,通过了《权利和意见宣言》,标志着第一次大规模的妇女运动的开始。这次妇女运动旨在改变女性在就业、教育、政治和家庭中的不利地位和无权状况,争取与男性具有同等的政治法律权利(如争取妇女的参政权),从而使女性在法律上获得享有公民资格的条件以便合法的进入公共领域。第一次妇女运动随着世界经济危机以及1919 年美国国会通过第19 条宪法修正案给予妇女选举权结束而落幕。
   第二次妇女运动开始于20世纪60年代末70年代初,与第一次妇女运动关注改变性别法律制度不同,第二次妇女运动更注重女性的自我反思、更倾向于批判现实中的性别歧视意识形态,以便找出女性受制于男性的原因和解决问题的办法。废除禁止人工流产的法律成为第二次妇女运动的一项重要内容,第二次妇女运动的一个重大突破口在于:广大女性开始真正认识到了个人问题就是政治问题。
   女权主义法学作为一种独立的学派是第二次妇女运动浪潮的产物。女权主义法学产生的标志是女权主义者第一次发起有组织的法律运动反对法院审判中的性别歧视。自第二次妇女运动以后,进入法学院的女学生开始增加,逐渐有相当多的妇女开始学习法律,且女性从事律师行业的比例也开始增长,女权主义法学逐步发展并壮大起来。

   二、女权主义法学经历了三个阶段

   1、女权主义法学发展的第一阶段
   20世纪60~70年代,女权主义法学发展的第一阶段,旨在论证女性以运动手段争取两性平等的法律制度在理论上的合理性。女权主义法学理论主要关注废除法律制度中的性别歧视,但未关注导致性别歧视的法律制度本身的问题。第一阶段的成果是法律制度肯定了男女两性在法律上的平等地位,但却并没有给女性的地位带来实质变化。

   2、女权主义法学发展的第二阶段
   20世纪70~80年代,女权主义法学发展的第二阶段,关注男女两性实质上的不平等,将批判的触角延伸到导致性别歧视的法律制度和社会结构中,女性受制于男性的统治才是男女不平等的真正原因,社会经济地位的不平等导致女性处于不平等的地位。

   3、女权主义法学发展的第三阶段
   20世纪90年代以来,女权主义法学发展的第三阶段,进入了后现代主义发展阶段。后现代主义反对知识的客观性、普遍性,反对贯穿一切领域的合理化体系。受解构主义和后现代主义思潮的影响,女权主义者从多元化的角度揭示了隐藏在各领域中的性别歧视。女权主义法学开始走向多元化,更加关注细节性问题(如家庭暴力、色情文学、性骚扰等),关注女性现实生活和过去经历的实质差异。因女性主义关注目标的多元化和后现代主义自身的特点,女权主义法学出现了众多派系,不同派系对各种问题有不同的解读,从而导致女权主义法学的分崩离析,进而呈现多元化的发展趋势。

   三、女权主义法学的主要流派
   女权主义法学的很多理论都是继承批判法学而来的。批判法学是20 世纪六七十年代发展起来的一种批判美国以及西方法律传统的左翼法律思潮,批判法律中的性别歧视也是批判法学的一个重要内容。但是,当女权主义法学发现批判法学同样不顾及女性的感受,同样仅是男性理论,仍旧站在男性的角度、以男性的利益批判传统法学时,女权主义法学便从批判法学中分离出来,形成自己独立的法理学地位。

   1、自由女权主义法学
   自由女权主义法学产生于20世纪60年代初, 受18 世纪法国启蒙运动家卢梭的影响,其核心出发点是将自由主义的思想应用于两性关系上,认为没有任何实质证据证明男女天生不平等,因此主张在社会中男女应该享有同等的权利和义务。自由女权主义法学突出强调男女两性的相似性,反对两性性别的差异,认为女性应当获得与男性同等的权利和同等的竞争机会,主张建立社会公正,实现家庭自治,获得女性生存和发展的自由。
   自由女权主义法学认为平等待遇就是同等待遇,要求法律对男女两性权利作出完全相同的规定,拒绝法律中任何承认男女之间的固有差异的做法,认为法律中的性别区别对待都是以保护女性为名而“合法”剥夺女性的权利、限制女性的自由,认为女性要取得社会政治权力就要进入男性的领域,把达到男性的标准看作是女性的解放。基于这种形式平等的观念,自由女权主义法学家拒绝法律给予怀孕妇女任何区别对待和特殊保护, 认为基于妇女怀孕、生育或养育孩子而作出的保护性法律规定,实际上强化了男女雇员之间的不同,会对妇女就业有非常不利的影响。

   2、文化女权主义法学
   文化女权主义法学,产生于20世纪80年代初期, 强调女性与男性的差别,更加强调女性积极的一面,也就是女性与他人的特殊联系。文化女权主义法学提出的网络设想是女性的视角,而等级设想是男性的视角。网络设想是一种符合女性经历和对关系设想的方式,它认为社会是由各种关系网络组成的世界,而不是孤立的人组成的世界,是通过人联系起来的世界,而不是通过规则体系联系的世界。传统观点认为等级设想优越于网络设想,是道德发展的更高阶段。在法律话语中,女性的声音逐渐衰弱, 因此必须重建女性在法律中的话语权,法律应当特别考虑女性与他人的关系和联系的价值。

   3、激进女权主义法学
   激进女权主义法学产生于80年代中期, 代表人物是美国密歇根大学的法学院教授麦金农,从男性社会建构展开论证,并效仿福柯的“权力无处不在”的主张,提出了“男权无处不在”的主张。不同于自由女权主义法学的是,激进女权主义法学倾向于将平等观念建立在男女两性本身的差别而不是男女的共同点之上,将女性整体作为一个阶级来关注,而并非关注个体。不同于文化女权主义法学的是,激进女权主义虽然强调男女两性性别的差异,但它更多的强调女性消极的一面。激进女权主义法学认为法和国家都是父权制的象征和体现,关注男女本身的性别不平等,对女性的性别压迫是女性遭受其他一切社会压迫的基础和核心,而性别压迫的主要根源是父权制的社会结构和家庭结构,性别压迫是为了维持父权制。激进女权主义法学认为:“法是按照男人看待和对待女人的方式看待和对待女人的” ,作为男性统治社会不可分割的一部分,法律使性别和种族的等级制度永久合法化。[吕世伦主编:现当代西方法学流派(下卷)[M].北京:中国大百科全书出版社,2000.]因此,国家、法律以及政策都是男性直接用来维持其统治地位和女性从属地位的工具,仅依靠改变法律是远远不够的,要达到男女两性的实质平等首先必须推翻父权制制度。

   4、后现代女权主义法学
   后现代女权主义法学始于20世纪80年代末期,是随着西方国家进入后工业化社会的进程中出现的女权主义理论新流派。后现代女权主义法学强调语言的重要性,非常重视法律语言的建构作用,认为人的经验离不开语言, 主张用女性的话语创建女性文化,争取和掌握女性的话语权,成为女性话语实践中的话语主体,彻底改变二元式的分离主义。后现代女权主义法学倾向于虚无主义,认为女性的范畴是一个虚构的、无法确定的本体,在社会结构中没有所谓实质的女性,也没有所谓女性的观点,也许事实上根本就不存在对所有女性有利的变化或目标。
   后现代女权主义法学认为,自由女权主义法学看似是对所有女性具有普适性的理论,但是实际上它只反映了有特权的白人女性的利益,而将其他大多数女性的利益排除在外,忽视了种族和阶级等因素。在激进女权主义法学中发展起来的黑人女权主义法学和第三世界女权主义法学,也按同样的方法宣称,激进女权主义法学也只能代表少数上层。因此,任何类概念都代表不了个体,都可能把弱势群体边缘化。

   四、仅就法律与性别之间的关系来分析两性地位的差异
   分析女性的社会地位为何低于男性的问题存在着各种错综复杂的因素,如性别、种族、阶级等,要确定其中某一种因素到底起到多大的作用难以获得具体的实际证明。因此,以下仅单纯地就法律与性别之间的关系来分析两性地位的差异。
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内容摘要:公司集团理论于上世纪80年代由ICC国际仲裁院创立,目的在于实现仲裁协议效力对非签字方的扩张。“公司集团理论”对于传统的仲裁第三人理论的突破似乎在于其授权仲裁庭在非签字方已实质性参与合同订立或履行的情况下直接认定非签字方已默示同意接受仲裁条款,不过这与广为接受的仲裁法基本原则存在明显的冲突,实践中也引发诸多质疑。本文尝试分析公司集团理论的起源与实质,并对中国企业,尤其是在国际仲裁中易受公司集团理论影响的中国大型国有企业提出风险防范的建议。

关键词:公司集团;仲裁协议效力扩张;非签字方;实质性参与;商人习惯法。


“公司集团理论”的由来

国际商事仲裁制度中的“公司集团理论”(The Group of Companies Doctrine) 诞生于上世纪80年代,它一般是指:几个关联公司构成公司集团, 该公司集团中的某个成员公司与第三人签订了包含仲裁条款的合同, 而其他成员虽然未签署该合同, 但基于某些原因以某种方式实质性地参与了合同的谈判、签订、履行或终止,从而在这些成员公司间形成了“一个事实上的经济实体”, 这些行为和事实表明非签字方成员公司默示同意了受合同中仲裁条款的约束, 从而使同一公司集团内一成员与第三人签订的合同中的仲裁条款对作为非签字方的其他成员公司也同样适用。 很显然, 适用“公司集团理论”的目的在于实现仲裁协议效力对非签字方的扩张。

实践中,“公司集团理论”可能在以下情况中被涉及:1. 某公司(或自然人)拥有或控制若干子公司(甚至孙公司),该公司与合同相对方签订有仲裁协议。那么这些子公司是否可在上述仲裁协议下单独(或与母公司共同)申请仲裁或被申请仲裁?2. 仲裁协议由子公司签订,那么合同相对方能否在仲裁程序中将母公司列为被申请人或共同被申请人?或者母公司能否直接以申请人身份启动仲裁程序?3. 某公司与合同相对方签订有仲裁协议,那么与其同属一个集团的其它姊妹公司能否加入到仲裁程序中来? 

“公司集团理论”是国际商会仲裁院( The ICC Court of Arbitration)在著名的“Dow Chemical v. Isover Saint Gobain案” (以下简称“Dow Chemical案”) 中首次提出的。该案中,美国Dow Chemical公司在法国和瑞士分别设有子公司, 法国Isover Saint Gobain公司与Dow Chemical的瑞士子公司签订了包含有仲裁条款的合同。纠纷发生后, 除签订仲裁协议的Dow Chemical瑞士子公司申请仲裁外, 作为母公司的Dow Chemical公司以及Dow Chemical的法国子公司也一同向国际商会仲裁院提出了仲裁请求。被申请人提出抗辩,认为美国Dow Chemical公司及其法国子公司并不具备仲裁当事人资格, 因为两公司不是仲裁协议的签字方。

该案仲裁庭面临的问题是:合同中的仲裁条款是否可以约束同一集团内部虽然没有签字,但已参与该合同订立和履行的其它公司?仲裁庭考虑了母公司在该合同履行中的角色、各方的真实意图、以及母公司对于可能的争议的关注。最终,仲裁庭认为其对包括Dow Chemical公司及其瑞士子公司、法国子公司在内的所有当事人均有管辖权。理由是, 本案中作为母公司的Dow Chemical公司拥有并实施了对其子公司的绝对控制,并且参与了涉案合同的履行。Dow Chemical公司实际上处于公司集团内合同关系的中心,而法国子公司也实质性的参与了合同的谈判、缔结、履行及解除,从而也在事实上成为合同及仲裁条款的当事人。
在“Dow Chemical案”仲裁庭看来,Dow Chemical公司及其子公司形成了“一个事实上的经济实体”(a group of companies constitute one and the same economic reality),这种情形下该公司集团一成员与第三人之间签订的合同中的仲裁条款也约束同一集团的其他非签字方成员。值得注意的是,“Dow Chemical案”仲裁庭并没有摒弃对当事人合意的要求,相反,仲裁庭承认双方的合意是仲裁的前提,同时认为“公司集团理论”的适用符合双方的合意。

从“Dow Chemical案”仲裁庭的表述来看,仲裁协议签字方与非签字方属于同一公司集团、具有关联关系这一事实本身并不足以导致公司集团内某一成员方所签仲裁协议的效力当然地向非签字方成员扩张, “公司集团理论”之所以得以适用, 更为重要的事实在于同一公司集团内的仲裁协议非签字方成员实质性地地参与了合同的谈判、缔结、履行或终止,而且这种实质性参与合同的行为足已表明非签字方成员已默示同意接受合同所含仲裁条款的约束。

“公司集团理论”的实质

根据传统的仲裁法理论,仲裁庭的管辖权来自且仅来自于仲裁协议,而仲裁协议仅在当事方之间有效。非经其同意,未签署仲裁协议的第三方不受其约束(Parties can only be bound to an arbitration clause if they intended to be bound)。例如,美国最高法院在 United Steelworkers v. Warrior & Gulf Navigation Co.一案中指出:“仲裁乃是一种合同行为,非经其本人同意,任何人不得被要求将争议提交仲裁 (arbitration is a matter of contract and a party cannot be required to submit to arbitration any dispute which he has not agreed so to submit)。”在我国,仲裁法要求当事人之间必须存在仲裁协议,且仲裁协议必须采用书面形式。 因此在中国仲裁法下,不存在当事人被推定默示接受仲裁协议的可能。

在美国,当缺少仲裁协议时,法院只能根据当事人的行为判断其是否已默示同意受仲裁协议(to deduce from the conduct of the parties the presence of implied consent)。一般情况下,只有实质性的参与合同的订立和履行(substantial involvement in the negotiation or performance of the contract) 才会被认定为构成对仲裁协议的默示接受。在美国,合意原则只存在以下几种例外情形:1. 合同并入(incorporation by Reference),即一个包含仲裁条款的合同被并入到另一个不含有仲裁条款的合同中;2. 假定(assumption),即如果一方当事人已通过其行为表明其愿意仲裁的意图,而且另一方当事人已对其行为产生依赖,则该当事人必须接受仲裁方式;3. 代理(agency),即被代理人应受代理人签署的仲裁协议的约束;4. 刺破公司面纱(veil piercing),即在特定情况下可令作为非签字方的母公司直接受仲裁协议约束;5. 衡平法上的禁止反言(Equitable Estoppel),此情形针对的是从合同中获利但却企图以合同相对性为由免除责任的非签字方。不少学者将“公司集团理论”视为在上述5种例外情形之外的一种新的例外情形。

在笔者看来,如果“公司集团理论”对于传统的仲裁第三人理论有所突破的话,其意义必定在于其授权仲裁庭在非签字方已实质性参与合同订立或履行的情况下直接认定非签字方已默示同意接受仲裁条款。相反,如果像有些研究者认为的那样,仲裁庭仍必须在个案基础上对当事人的合意作深入分析和评估,以便得出当事人已默示同意接受仲裁条款的结论,则所谓“公司集团理论”又有何存在的必要呢?

然而,从“公司集团理论“的发展现状来看,实际上并没有出现仲裁庭明确提出“非签字方实质性参与合同即等同于默示接受合同仲裁条款”的观点。可见,主流观点仍然承认非签字方实质性参与合同的事实并不直接等于非签字方默示同意接受合同仲裁条款约束,仲裁协议效力的扩张仍取决于所有当事人特别是非签字方的同意。既然如此,不能不令人对“公司集团理论”本身产生质疑。

对“公司集团理论”的质疑

“公司集团理论”出现在法国并非是偶然的。早在上世纪70年代法国的仲裁庭和法院就认为国际商事仲裁条款不仅独立于主合同还独立于一国国内法律体系, 仲裁条款的法律适用仅受国际公共政策( international public policy) 的限制, 在此限制下仲裁条款仅适用国际贸易惯例和当事人协议。 在前述“Dow Chemical案”中,仲裁庭认为,由于当事人没有明示选择仲裁条款的准据法, 仲裁庭因此没有必要适用任何特定国家的法律。仲裁条款的独立性赋予仲裁庭本身有权决定就仲裁条款适用国际贸易惯例或国际商会先例, 包括“公司集团理论”。

仲裁庭的上述观点引起了极大的争议。首先,仲裁协议作为合同的一种,为何可以不适用任何特定国家的法律?仲裁协议的独立性原则已被各国广为接受,但从逻辑上讲,基于仲裁协议的独立性,我们只能得出“仲裁条款的准据法可以不同于合同准据法”的结论,而无法得出“仲裁条款不适用任何国家法律”的结论。在英国,如果主合同中包含明确的法律选择(Choice of law),但仲裁协议本身未包含单独的法律选择,则一般推定适用于主合同的法律同时适用于仲裁协议。这一原则在2002年的Sonatrach Petroleum Corporation (BVI) v. Ferrell International Ltd. 一案中得到英国法院的重申。在另外一些国家,法院或仲裁庭则将仲裁所在地的法律作为适用于仲裁协议的适当法律。如在比利时Matermaco v. PPM Cranes 案中,仲裁地比利时的法律被适用于可仲裁性问题,尽管当事人选择美国威斯康星州的法律适用于基础合同。 而在中国,根据2011年4月1日起施行的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十八条,当事人可以协议选择仲裁协议适用的法律。当事人没有选择的,适用仲裁机构所在地法律或者仲裁地法律。

其次,从措辞上看,国际商会仲裁现行规则只允许仲裁庭就争议的实体问题适用相关的国际贸易惯例 ,而并未涉及仲裁协议的法律适用问题。笔者认为,在当事人没有明确约定仲裁协议的适用但选择适用国际商会仲裁规则进行仲裁时, 该规则并未授权仲裁庭可以放弃传统对冲突规则的援引而直接适用其所认为适当的法律规则, 包括适用含国际贸易惯例在内的商人习惯法( lex mercatoria) 来处理仲裁协议效力的扩张问题。

第三, “公司集团理论”构成商人习惯法( lex mercatoria)吗?笔者认为,目前“公司集团理论”尚在发展, 多数国家也并未对其明确承认, 这种情况下就断定“公司集团理论”已构成商人习惯法( lex mercatoria)或者国际贸易惯例未免为时尚早。实际上,“公司集团理论”远没有被世界各国普遍接受,即使在其诞生地法国,有证据表明法国法院似乎也在修正他们长期以来的做法。例如, 在“SNCFT v. Voith案”中, 巴黎上诉法院通过强调仲裁条款非签字方同意受该仲裁条款约束的事实而非依据“公司集团理论”最终确定仲裁协议对非签字方的效力。 而仲裁大国英国一直以来都是质疑并拒绝承认“公司集团理论”的。在Peterson Farms Inc v. C&M Farming Ltd案 中,Langley J法官明确反对该案中ICC仲裁庭将“公司集团理论”确定为仲裁协议“准据法”的做法,并且认为英国法才是合同及仲裁条款的准据法,而英国法中并不存在所谓“公司集团理论”。因此仲裁庭对C&M公司集团的其他非签字方成员不具有管辖权, 不能就其损失赔偿进行仲裁。

公司集团理论与中国公司法律风险防范

近三十年来,随着中国经济的蓬勃发展,“跨国公司”已不再是外国企业的专利。尤其是最近十年,随着“走出去”战略的实施,越来越多的中国企业,特别是大型国有企业的身影开始频繁出现在国际经济舞台上。以笔者担任常年法律顾问的某国有进出口企业集团来说,就经常发生在进口业务中将信用证的开立交给集团内另一姊妹公司办理,而在出口业务中又将货物的交付交由集团内另一姊妹公司履行的情形。在这种情况下,作为非签字方的姊妹公司,甚至是集团总公司会不会在不情愿的情况下被卷入到一场仲裁程序中?对于这些企业而言,应该如何防范“公司集团理论”带来的风险呢?

首先,对于那些意图避免“公司集团理论”适用的当事人而言,最好的方法最莫过于在订立仲裁协议之初即明确约定针对仲裁协议本身的法律适用。在当事人已就仲裁协议的法律适用作出明确约定的情况下,即使是ICC仲裁庭,也不可能无视这一约定,而去像Dow Chemical 一案中那样去“探寻当事人在仲裁条款的存在及其效力问题上的共同意思”。当然,当事人在选择仲裁协议的适用法时,应避免美国、法国、巴西、土耳其等少数几个接受或者曾经尝试接受“公司集团理论”的国家。

其次,如果当事人在仲裁协议中未明确约定适用于仲裁协议的法律(大多数情况下会是这样),则应考虑避免或谨慎选择ICC国际商会仲裁。

另外,在选择仲裁地点(会影响仲裁协议的适用法律)时,也应考虑避免或谨慎选择美国、法国、巴西、土耳其等国家。

作者: 蔡滢炜 北京市大成律师事务所海事海商部

关于出口产品退税几个具体问题的补充规定(附英文)

国家税务局


关于出口产品退税几个具体问题的补充规定(附英文)

1989年6月15日,国家税务局

为了正确贯彻出口产品退税政策,针对目前执行中存在的问题,对出口退税若干具体规定作如下补充:
一、对国家禁止出口的产品,如有出口,不予退税。
二、进料加工复出口产品按以下规定计算退税:
(一)对加工复出口属于增值税征税范围的产品,在计算退税时,应将进口料、件在生产环节计算征税时已抵扣的税款予以扣除。
(二)对加工复出口属于产品税征税范围并按综合退税率退税的产品,在计算退税时,应扣除进口料、件在进口环节已减免的税款;对属于产品税征税范围而按产品税税率退税的产品。在计算退税时,对其所用进口料、件已减免的税款不作扣除。
(三)计算扣除已减免进口料、件税款的公式如下:
扣除税款=(进口料、件的到岸价×外汇人民币牌价+实纳关税+实纳产品税或增值税+口岸费用)×进口料、件的产品税适用税率或增值税的扣除税率-进口环节实纳产品税、增值税
(四)进料加工复出口产品所用进口料、件的减免税金额,原则上在购进月份办理退税时一次扣除。个别企业因进口料、件量大,生产周期长,一次扣除确有困难的,经主管出口退税的税务机关批准,可根据实际情况,在退税时分期扣除。
(五)对外贸包装公司用进口料、件包装产品出口或加工成包装物出口的,在计算退税时,应扣除进口料、件在进口环节减免的产品税、增值税金额。
三、对出口以无税或低税产品为原料生产的产品,各地应当按照产品的实际税负核定退税率,据以计算退税。外贸企业提供不了有关资料或者实际税负不清的,按照不高于5%的税率计算退税。
四、对外承包工程公司购买国内生产的施工设备到国外施工使用,不予退税。
五、对工贸与外贸企业互相委托出口的产品,在申报退税时,必须提供“代理出口产品证明”;对委托两个以上企业共同办理出口代理业务的,受托方均应开具“代理出口产品证明”。
“代理出口产品证明”须经受托企业所在地市、县以上税务局审核盖章,方可据以办理退税。
六、对于代理出口的产品,应将所退税款退给承担出口盈亏的企业。对于委托者与代理者实行出口盈亏包干的代理出口业务,如明确规定将税款退给代理者的,可退税给代理方,委托方不得办理退税。
七、两个以上企业联营出口的产品,由负责报关的出口企业凭进货发票、出口发票、报关单等有关证明在报关企业所在地统一办理退税。
八、出口企业从生产企业购进产品出口的,在申请退税时必须提供生产企业开具的发票;从外贸系统内部调拨产品出口的,每个调拨环节都必须在调拨单上分别列明进货原价和费用;税务机关可以根据外贸公司(包括工贸公司)提供的上述凭证,确定费用扣除率。对出口企业从商业等非生产企业购进产品出口的,凡提供不出生产企业发票的,一律按不低于15%的费用扣除率计算退税;对出口企业提供的出口产品的进货价格明显高于生产企业出厂价格的,主管出口退税的税务机关有权根据实际情况核定退税价格。
外轮供应公司办理退税,其计算退税的产品价格和费用扣除也按上述规定执行。
九、税务机关在核定产品退税率或费用扣除率时,出口企业应提供产品纳税等有关资料。办理退税的税务机关如对提供的资料需要核实的,可用信函等形式向生产企业所在地的税务机关进行调查,有关税务机关必须予以配合。
十、出口产品退税一律以产品在财务上作出口销售的时间为准。出口产品退税的规定如有变更,其执行时间也按此规定办理。
十一、本规定从1989年7月1日起执行。过去的规定与本规定抵触的,以本规定为准。

ADDITIONAL PROVISIONS OF THE STATE TAX BUREAU CONCERNING CERTAINISSUES OCCURRING IN TAX REIMBURSEMENT FOR EXPORT PRODUCTS

(Promulgated on June 15, 1989, No 269)

Whole Doc.
With a view to implementing correctly the policy of tax reimbursement
for export products, and resolving problems existing in the present work,
these Provisions are formulated as a supplement to specific provisions
regarding the tax reimbursement for export:
Article 1
The tax shall not be reimbursed for those products which the State
forbids to export in cases where they are exported.
Article 2
For products reexported after processing with imported materials or
parts, the following provisions shall be followed in calculating the tax
reimbursement:
(1) For products reexported after processing which are subject to the
imposition of Value Added Tax (VAT), the amount of tax deducted already on
the imported materials or parts during the production period shall be
deducted from the tax base when the tax reimbursement is calculated.
(2) For products reexported after processing which are subject to the
imposition of product tax and reimbursed at the comprehensive rate of tax
reimbursement, the amount of tax reduced or exempted already on the
imported materials or parts upon the importation shall be deducted from
the tax base. When the tax reimbursement is calculated; for products which
are subject to the imposition of product tax but reimbursed at the rate of
product tax, the amount of tax reduced or exempted already on the imported
materials or parts shall not be deducted from the tax base when the tax
reimbursement is calculated.
(3) The following formula shall be used for deducting the tax reduced
or exempted already on the imported materials or parts:
Tax deducted =
(CIF of imported materials or parts X official exchange rate +
duty actually paid + product tax or VAT actually paid +
expenses at the port) x
the applicable rate of product tax or the deduction rate of VAT
for imported materials or parts -
product tax or VAT actually paid upon importation.
(4) The amount of tax reduced or exempted on imported materials or
parts used for processing the reexport products shall, in principle, be
deducted at a single time upon handling the tax reimbursement during the
month of purchasing materials or parts. Where there are difficulties for
an individual company to be deducted at a single deduction because of
large quantity of imported materials or parts involved and long production
runs, the tax may be deducted by stages based on the actual situations
upon the approval of a tax authority in charge of tax reimbursement for
export.
(5) Where imported materials or parts are used for packing export
products or processed into packings to export by a foreign trade packing
company, the amount of product tax or VAT reduced or exempted on such
imported materials or parts upon importation shall be deducted from the
tax base when the tax reimbursement is calculated.
Article 3
For export products which use products free of tax or with low tax as
raw materials, the rate of tax reimbursement shall be checked and ratified
by each locality according to the actual tax paid on the products, thereby
calculating the tax reimbursement. In case a foreign trade company fails
to provide the relevant documents not its tax paid actually is unclear,
the rate of not more than 5 percent shall be followed in calculating the
tax reimbursement.
Article 4
The tax reimbursement shall not be given in cases where a company
contracting projects overseas purchases home-made equipment used for
construction abroad.
Article 5
Where products are exported by a company combining production with
foreign trade and a foreign-trade company on a mutual-trust basis, a
Certificate of Agency Export Products shall be provided when applying for
tax reimbursement. Where a principal entrusts more than 2 companies to
handle jointly the export, every company entrusted shall make out its
Certificate of Agency Export Products.
The Certificate of Agency Export Products can be used as the
credential for handling the tax reimbursement only after it is examined
and sealed by the tax bureau in the city or county where the company
entrusted is located.
Article 6
For products which are exported through an agent, the tax reimbursed
shall be returned to the company which bears the responsibility of profits
and losses for export.
For agency export business done together by a principal and an agent
under the over-all-rationing system of export profits and losses, the tax
reimbursed may be returned to the agent if is clearly provided for, and
the principal shall not apply for the tax reimbursement.
Article 7
For products exported by joint operations of more than 2 companies,
the company which is responsible for applying to Customs shall go to the
tax bureau in the place where it (the Company) is located to handle the
tax reimbursement; with the invoice of purchase, invoice of export,
Customs declaration and other certificates.
Article 8
Where an export company purchases products for export from a
productive company, it shall provide the invoice issued by the productive
company for applying for the tax reimbursement; where export products are
allotted from the departments of foreign trade and companies thereunder,
the original purchase price and expenses shall be listed out clearly in
the allocation list at each phase of allocation; a tax bureau may decide
the deduction rate of expense according to the above-mentioned evidences
provided by a foreign-trade company (including a company combining
production with foreign trade). Where an export company purchases products
from a commercial or non productive company, the tax reimbursed shall be
calculated at the deduction rate of expense-- as a base less than 15
percent shall be used for no calculating the tax reimbursement, whichever
fails to provide the invoice issued by a productive company. Where the
purchase price of export products provided by the export company is
obviously higher than the factory price of the productive company, the tax
authority in charge of import and export tax reimbursement shall have the
power to examine and decide the amount of tax reimbursement based on the
actual situations.
Where a foreign ship supplying a company handles the tax
reimbursement, the foregoing provisions shall be followed in calculating
the price and expense of the products to be reimbursed.
Article 9
An export company shall provide materials and documents relating to
the tax paid (on products and etc.) when a tax authority checks and
ratifies the rate of product tax reimbursement or the deduction rate of
expense. If a tax authority handling this matter needs to verify the
documents provided, it may make an investigation by the way of letters or
other forms with the tax authority of the locality where the productive
company is located, the tax authority concerned shall provide its
assistance.
Article 10
The time of reimbursing the tax for export products shall be decided
both in accordance with the time of selling such export products and
accounting period. If there is any change in the provisions concerning
the tax reimbursement for export products, the implementing time shall
follow these Provisions.
Article 11
These Provisions shall come into force on July 1, 1989. In case where
previous provisions contradict; these Provisions shall prevail.