您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律论文 »

离职竞业限制协议的效力问题探讨/张妮

作者:法律资料网 时间:2024-07-06 20:48:30  浏览:9028   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载
张妮 中国计量学院法学院 , 王全兴. 上海财经大学 教授



关键词: 离职竞业限制/离职竞业限制协议效力/经济补偿/商业秘密保护/反不正当竞争法
内容提要: 竞业限制关系中蕴含着由多元利益所构成的复杂利益结构,对竞业限制协议的效力,应当在利益衡量中谨慎地认定。其中的关键点是将经济补偿的约定和支付作为离职竞业限制协议的有效要件和生效要件之一,并将无经济补偿的离职竞业限制协议认定为无效。竞业限制本质上是对竞争关系的调整,《反不正当竞争法》对侵害商业秘密行为的规制,其效果优于《劳动法》所确立的竞业限制制度。实践中,应进一步强化反不正当竞争法的商业秘密保护功能。


一、竞业限制协议效力认定的原则——利益衡量

(一)竞业限制的本质为竞争关系的调整

对于劳动者离职竞业限制的研究,学者们通常将其框定在劳动者与用人单位之间,绝大多数研究都集中在对劳动者与用人单位之间权益的变动和协调。事实上,竞业限制关系并非是单一的二元主体间的合同关系,而是一种二重法律关系:一是劳动者与用人单位的合同关系;二是建立在竞业限制基础上的原用人单位与新用人单位之间的竞争关系。在这二重法律关系中,后一重关系制约着前一重关系,若无新用人单位和原用人单位之间形成竞争关系的可能性,劳动者与原用人单位的竞业限制协议则毫无必要。因此,从法律属性上看,竞业限制关系本质上体现为对竞争关系的调整。

由于我国是在《劳动合同法》中规定竞业限制的相关内容,就在一定程度上造成了竞业限制是仅关乎劳动者与用人单位之间关系的假象,进而造成理论和司法界往往仅从劳动关系出发,将二重法律关系简化为一重法律关系,将劳动者、原用人单位和新用人单位三者的关系简化为竞业限制协议形式上的劳动者和原用人单位的关系。这种思路忽略了竞业限制协议产生的根本原因是保护竞争利益,没有关注到竞业限制不仅涉及到用人单位经营权和劳动权的内部冲突,也涉及到由劳动关系而发生的经营权和竞争权的外部冲突。竞业限制关系中其实蕴含着多元利益所构成的复杂利益结构和利益冲突。

(二)竞业限制的多元利益结构

1.劳动者——原用人单位利益结构

第一,竞业限制以维护原用人单位的竞争优势为出发点。竞业限制协议产生的前提是:原用人单位存在着基于商业秘密等秘密信息的价值而形成的合法利益,且劳动者曾经接触过用人单位的秘密信息,此类信息可以被合理地认为有益于用人单位现在或潜在的竞争者。

第二,竞业限制协议限制了劳动者的自由择业权。企业秘密信息与劳动者技能、经验不可分,竞业限制义务在圈定劳动者不得择业范围的同时,无法将基于秘密信息形成的人力资源与劳动者自身的技能、经验截然分开,劳动者在实际履行竞业限制义务时造成了自身利益的减损。

第三,竞业限制协议下双方交换的利益并不具有同质性。原用人单位出于保护竞争利益的需要对劳动者的择业权进行限制,付出的代价是经济利益;而劳动者履行竞业限制义务损害的是其劳动权。从两种利益的位阶上看,劳动权益高于经济利益。

2.劳动者——新用人单位利益模式

第一,劳动者违反竞业限制义务的发生,通常以新用人单位的利益需求为主导原因。现实中,新用人单位通过高薪等方式诱使劳动者违反竞业限制协议义务等现象屡见不鲜。

第二,劳动者与新用人单位以劳动关系为基础。劳动者仍以出让自身劳动力为对价换取劳动力再生产的费用,将自身劳动力纳入用人单位的生产经营管理,用人单位使用劳动力并支付报酬。

第三,从双方劳动关系运行的结果来看,违法利益分配具有不平衡性:劳动者从新用人单位处获得了工资,但由于违反了竞业限制约定,其应承担违约金甚至赔偿金的法律责任。新用人单位不仅获得了劳动力的支配权,也获得了劳动力资源之上承载的商业秘密带来的利益,其收益远远超过了一般劳动关系中的收益。

3.原用人单位——新用人单位利益结构

第一,从实际效果来看,劳动者竞业限制义务的违反,极大地改变了原用人单位与新用人单位之间的利益格局,新用人单位是最大的受益者。

第二,新用人单位只要证明自己并非出于主观恶意而侵占、使用原用人单位之秘密信息,无须承担任何法律责任。商业秘密权等秘密信息权从本质上说是用人单位基于自身的创造性活动而对其产生的智力成果的所有权,但这种所有权并没能获得针对所有第三人的普适的对抗性,也即无法阻却其他经营者通过自行开发、反向工程等获得类似的秘密信息,而只能主要依靠与劳动者约定竞业限制等保密措施而展开。按照我国现行法律规定,商业秘密禁止的效力仅及于违法侵占,不及于他人合法取得。这种合法取得既包括他人自行开发、反向工程获得、公开展出观察或公开出版物中获得等,也包括他人从合同违约者处善意获得。[1]

(三)基于多元利益结构中利益衡量的效力认定

竞业限制制度本身蕴含着太多的冲突和矛盾:既有对维护市场秩序的追求,又有着保护劳动者劳动权的朴素情怀,因此各国对于竞业限制合法性和有效性的认定差异极大。关于经济补偿对竞业限制协议的效力影响各国也有着不同的规定:法国规定从2002年起所有竞业限制协议必须对劳动者提供经济补偿,没有经济补偿的竞业限制无效。英国法院认为,根据英国合同法的一般规则,对价是合同条款具有法律约束力所必需的。[2]美国的部分州和瑞士的有关法律中则没有相关的强制性规定。[3]

竞业限制以双方自由协商的方式开始,其中多元利益冲突的张力又不断冲击着竞业限制制度的运行。要达到该种平衡,必须通过恰当地运用利益衡量方法进行选择。如前所述,竞业限制制度中,涉及到劳动者、原用人单位、新用人单位三元主体,涉及到劳动权益、竞争优势、经济利益等多元利益,其中利益主体力量对比不平衡,各种利益内容不同质,各种利益位阶有高低。笔者认为,经过利益衡量,应当否定无经济补偿的竞业限制协议对劳动者的效力。理由有以下几个方面:

1.竞业限制协议非一般民事合同,应通过国家强制干预来调协双方力量的不平等。竞业协议虽然表现为基于双方意思一致而达成的协议,但由于劳资利益结构的特殊性实际上使契约自由原则难以真正实现,故对于竞业限制协议应压缩其自由协商的空间。

2.为防止劳动者履行竞业限制约定而影响生活质量,经济补偿是竞业限制的有效要件之一。劳动者的保密义务,是劳动合同关系中的一种应有义务,在劳动关系存续期间约束劳动者,而在劳动关系终止之后,理论上仍有一定的伦理上或者基于诚实信用原则上的附随义务属性而继续对劳动者有约束力,但并不具有强制力。由于劳动者离职后自愿履行竞业限制协议,势必在利益方面受损,其应当享有合理的对价补偿。

下载地址: 点击此处下载

守规矩与行法治

姚建宗

不依规矩便无以成方圆。

这道理浅显之极,故自古流传至今,无人公开表示怀疑,的确也不容怀疑。因为现实生活中的人们若都不守规矩、不遵守起码的生活规则,那么很显然,这生活必定是乱七八糟地纠缠成一团,没法儿过,构成生活的基本环节的游戏也玩不下去,大家只好散伙,把自己交给大自然,任由自然淘汰规律把每一个人驯服。这样,人也就回到了非人的动物种群之中,除了生存之本能,也就没有了更进一步属于人的东西,比如"生活",比如"游戏"。所以,过人的"生活",玩人的"游戏",其前提应当是"守规矩"--遵守最起码的社会行为规则。

然而,究竟该"谁"守规矩或者说究竟该"谁"来遵守社会规则?这可就有不同的理解、不同的认识和不同的回答了。还是以足球这项游戏为例。1999年上半年,大连万达足球俱乐部参加甲A联赛战绩不佳,为摆脱困境,千方百计把从大连万达俱乐部转会至英国足球甲级俱乐部水晶宫队的孙继海买回来,并立即参加了甲A联赛大连万达队对深圳平安队的比赛。后来,由于深圳平安俱乐部战绩不佳,面临降级危险,于是向中国足协提出了对孙继海转会及在与深圳平安俱乐部队的比赛中的上场资格的合法性的质疑。因为中国足协曾明确地将孙继海的转会日以文件形式定于1999年8月1日,即孙继海只有在1999年8月1日以后才具有合法的在中国足球职业联赛中上场比赛的资格。在深圳平安俱乐部的一再追问之下,狼狈不堪的中国足协官员实在无法应付,便极其熟练地耍起了无赖:我说孙继海参加1999年7月29日与深圳平安队的比赛具有合法资格,就是具有合法资格,不容怀疑!当然,尽管当时深圳平安足球俱乐部理直气壮地准备将此事辩个清楚明白,理个是非曲直,然而,随着其逐渐摆脱降级危险,此事也就大事化小、小事化了,继而不了了之了。

作为球迷,我感到愤怒;作为法学者,我感到悲哀。因为在这里,足球这项游戏的规则被践踏了,它真的被"玩"它的人给"玩"了;也恰好是在这里,我看到了"法治"被"玩"的全过程。而极为严重的是这并非幻像而是事实。足球是一项具有世界影响的游戏,其魅力在于,游戏各方在遵守共同的规则的基础上尽显其力量、智慧、技巧和韵律节奏,给人以美的享受。所以,它要求足球运动员要守规矩,即遵守竞技规则、尊重对方、尊重裁判、尊重观众等;它也要求参与游戏的集体即每一个俱乐部、每一个球队也同样要遵守竞技规则、尊重对方、尊重裁判、尊重观众;而更为重要的是,它特别要求组织开展这项游戏活动的管理机构即足球协会,率先垂范,尊重并严格遵守游戏规则,唯其如此,足球才能真正健康发展,才能真正成为游戏。"法之不行自上犯之",假若作为中国足球管理机关的中国足协都不自觉尊重和遵守规则,它有什么资格来组织开展这项游戏活动?又有何资格要求各级俱乐部或者球队甚至球员按照游戏规则来进行游戏?既如此,则足球这项游戏还能"健康"发展并吸引众人参与吗?假如不是怀着赌博的心态,那么我们有理由深表怀疑。

由此想到了法治。古希腊先贤亚里士多德有言,法治者,社会既有良法且社会活动主体又能普遍守法也。普遍守法,当然是就社会生活中的每一个主体而言的,并无例外。详言之,一社会施行法治,在具备"良法"的同时,单个的个人、集体的个人即社会团体和组织,以及国家或者政府都必须自觉地尊重作为社会生活之规矩的"良法"并严格地遵守这"良法"。否则,绝无法治。而在其中,国家或者政府及其官员尊重和遵守"良法"或者守规矩,对于法治之有无、法治之存废,意义尤其重大。因此,在20世纪30年代,罗隆基先生在《什么是法治》一文中就明确地提出:"国家有了形式上白纸黑字的法律条文,这不算法治。是一个国家,姑不论他野蛮退化,他的执政者横暴专制到什么地步,他总有几条法律。国家的小百姓守法奉命,这不算法治;愈在横暴专制的国家,小百姓愈不敢不守法奉命。法治的真义,是政府守法,是政府的一举一动,以法为准的,不凭执政者意气上的成见为准则。"由此看来,问题似乎比较简单了。看中国是否行法治,以及法治程度如何,只须看政府及其官员是否守规矩(法)以及如何守规矩(法)。
因为,不依规矩便无以成方圆,政府及其官员不守规矩(法)便当然无以行法治。





国家教委关于印发《关于编写岗位培训教材的原则意见》的通知

国家教育委员会


国家教委关于印发《关于编写岗位培训教材的原则意见》的通知
1995年5月18日,国家教委


为切实提高培训质量,有效地开展岗位培训,开发具有岗位培训特色的教材具有关键作用。现将《关于编写岗位培训教材的原则意见》印发给你们,作为编写教材的依据。要注意开展教学研究,不断总结经验,逐步完善岗位培训的教材。

关于编写岗位培训教材的原则意见
一、目的、意义
教材是传授知识,培训技能、能力的主要依据,也是考核学员学习成绩的重要标准。编好以培训从业人员履行岗位职责能力为目标的教材,是开展培训的基础工作。它将直接关系到岗位培训教学目标的实现、教学任务的完成及培训质量高低。因此,加强具有岗位培训特色的教材体系的开发和建设,对提高培训质量和推动培训工作的深入发展具有关键性作用。
二、指导思想
1.坚持以马列主义、毛泽东思想及邓小平同志建设有中国特色的社会主义理论为指导,以提高从业人员的政治思想、职业道德、业务素质、工作能力和生产技能为目标,贯彻政治思想教育与业务知识能力、教与学相统一的原则,编写品种多样、各具特色并适应从业人员培训需求的教材。
2.坚持改革并直接有效地为发展生产和提高工作效率服务的方向。教材内容既要立足当前,适应目前履行岗位职责的需要,又要适度注意发展的需要。要尽量反映现代科学技术的先进水平,反映行业、企事业单位生产、工作的新进展及改革发展的方向。要结合实际,借鉴和吸收国内外有益的经验和方法,体现开拓、创新。
3.要以辩证唯物主义和历史唯物主义的观点和方法为指导编写教材,内容要符合自然科学、社会科学的基本规律;符合教育培训和教学的基本规律。
三、编写教材应遵循的主要原则
1.以岗位规范的要求和岗位生产、工作的需要为依据确定教材内容。
岗位规范(或岗位标准、工人技术等级标准、职位分类等)是编写岗位培训教材的主要依据。教材内容应按照“规范”或“标准”所规定的原则和范围确定,要以实现岗位任职资格为目标。
2.贯彻以培养工作能力和生产技能为重点的原则。
岗位培训是对从业人员进行的以履行岗位职责和任务为目标,以提高本职工作能力和生产技能为重点的定向培训。岗位能力的培训应贯穿到教材内容的选择中。教材中对理论知识的安排要满足和服从岗位技能(能力)的实际需要。根据岗位要求,确定操作技能和心智技能,根据岗位技能(能力)确定必备的专业理论知识,并将知识的传授与能力的培训紧密结合,合理组合。要坚持为提高操作技能和分析处理生产、工作实际问题的能力而服务的原则。
3.规范性和灵活性相统一的原则。
编写教材要符合规范,达到标准。教材中的技能训练和专业知识应达到国家、行业、企事业单位规定的标准。教材的编排形式结构要规格统一,在使用的语言方面,要做到规范化,重视教材的科学性。由于学员的学习条件、学习方式不同,学员对象层次和需求不同,教材应适应成人学习的特点。教材内容、顺序可根据岗位和培训对象的需要,进行分解和调节,使教材具有灵活性和弹性。
4.坚持实际、实用、实效的原则。
要立足于行业、地区及基层单位(如:技术装备、产品结构、生产工艺、管理水平、人员素质)的实际,使教材起点适用于使用对象,内容难易适度。要从实际出发,使教材具有针对性、实用性和可操作性,切实体现按需施教、学用一致、注重实效。
四、体系、模式及其他要求
1.岗位培训是以胜任岗位要求为出发点,是以培养和提高职业岗位能力作为培养目标和评价标准。因此,岗位培训教材是以能力为基础的教学体系,其应体现某一职业岗位综合能力的科学性和系统性。教材基本内容应阐述干什么、怎么干、干到什么程度、达到什么标准等问题。
2.教材模式可因地制宜、因行业制宜,灵活多样,允许多种模式(如模块式、问答式、章节式等)并存。形成行业、企事业单位的主要岗位的教材系列。
3.文字教材要尽量做到深入浅出、图文并茂、简明易懂。要便于自学和辅导,字数不宜过多。
4.教材中一定要有典型案例、讨论题、分析和思考题等。讨论题应具有典型性和启发性,分析、思考题要少而精。
五、保证质量、加强指导、建立制度
1.教材建设涉及到各有关方面,为此,各行业、地区及企事业基层单位可根据情况,由其教育、劳动、人事及有关业务部门组成岗位培训教材编审委员会。负责教材的规划、编写、审定、评选、推荐和有关咨询等活动。
2.建立主编主审人员负责制,确保教材质量。
可组成由既有专业技术理论,又具生产、工作实践经验的专业技术人员、管理人员;有较高技艺的技师、生产能手和懂得教学规律、教学效果好的教师参加的编写队伍。可在编写教材前对参加编写人员进行培训,使编者明确编写教材的指导思想、原则方法、步骤和体系要求,确保教材质量。
要选择经验丰富、熟悉业务、有较强文字组织能力并热心有关培训教材建设的人员作为主编人和主审人。确立主编负责制、主审把关制。
3.建立岗位培训教材建设经费制度。
为促进从业人员岗位培训工作,支持保证教材的编审、出版、发行,主管部门可有效地组织和动员各方力量,多渠道筹集资金。有条件的单位可建立岗位培训教材建设经费制度,为教材的编审、出版、发行提供经费保障。