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公物法若干问题分析/刘建昆

作者:法律资料网 时间:2024-07-05 06:30:56  浏览:9569   来源:法律资料网
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公物法若干问题分析

刘建昆


黄德林等著《自然遗产保护法研究》,第十章

  一 法、德、日以及台湾地区法学界对公物的界定

  公物又称公产(domainepublic),最早出现于法国行政法学。法国的法律一般将行政主体的财产区分为公产(也称为公物)和私产(也称为私物(domaineprive)),前者受行政法的支配和行政法院管辖,后者受私法的支配和普通法院管辖。1法国学者通常从比较的意义上把握公产的概念。19世纪时,法院认为只有供公共直接使用的财产,如交通大道、可通航的河流才是公产。20世纪初,奥里乌和狄骥提出除公众直接使用的财产外,供公务使用的财产也是公产。法国这种区分公产与私产的做法保障了公众自由、平等、安全、免费(或低费)利用公众用公物的权利,提高了公物的利用效率,对整个大陆法系国家行政主体的财产管理制度产生了深远影响,并使公物法成为大陆法系国家行政法的重要组成部分。

  德国、日本以及我国台湾法学界也对公物的概念作了相关界定。

  德国行政法学上,公物是指经由提供公用、直接用以达成特定公目的,适用行政法特别规则,而受行政公权力支配的物。这些公物常常冠以公共设施之名,以达成社会、文化和经济方面的目的,可分为广义上的公物和狭义上的公物。广义上的公物指国家或自治团体直接或间接供行政目的使用的物,法律上称为公物或官产,包括财政财产、行政财产和共用财产。狭义上的公物则指上述行政财产和共用财产,不包括财政财产在内,这一点与法国的“公物”范围相当。同时还包括“广义公物以外的物”,如私人士地划为要塞、租用私人房屋为办公处所等也属于公物范畴。

  日本在明治时代引入了德国的理论。日本学者一般认为,公物是指国家或者公共团体直接为了公共目的而提供使用的有体物。他们将公物概念做了最广义、广义、狭义的理解。最广义的公物是指国家或公共团体等行政主体直接或间接提供公用或公共用的物,包括行政财产与财政财产。广义的公物则指以公共行政目的的实现为设定前提,直接供公用或公共用的物,即仅限于行政财产。狭义的公物是指直接供公共使用的公共用物。广义的公物概念是学界通说。

  台湾学界对公物含义的理解与日本相近,也分为最广义、广义、狭义三种。台湾普遍采纳的是,公物系指“行政机关遂行行政任务所提供的公物,包括直接供一般人民通常利用或特别利用之公共用财产”。

  在我国大陆地区,公物仍然是一个学术意义上的概念,而非实定法上的用语。但我国的一些法律、法规却有许多有关公物的规定,如宪法、公路法、铁路法、土地管理法、煤炭法、电力法、邮政法、城市规划法、军事设施保护法、国有企业财产监督管理条例等等。这些实定法为研究和分析我国的公物理论提供了丰富的现实基础。

  尽管各国学者对公物的界定存有异议,但总的来说他们得出了可以成为公物的物的一个共同特点,就是它们的目的都是直接服务于公共利益。但并非直接服务于公共利益的物都是公物,根据德国学者的意见,一项财产构成公物必须要具备两个要件:实体要件和程序要件。实体要件是共同利益功能和适用公法规则;程序要件是行政主体通过附加的形式上的意思表示和该财产被投入使用。4单有实体要件而没有程序要件,是不能充分解释公物的法律地位的。因此,对于那些属于私人所有的公园或者博物馆,尽管私人也可以将其提供给公众使用,但如果行政主体没有通过行政行为或者合同的方式在这种财产上设立供公共使用的使命,那么这种财产也不能称为公物。此种情形下,私人财产所有者如何管理其财产以及是否淮许公众利用其财产,并不受公物法的调整。因此,综合各国学者观点以及我们日常生活中对公物的理解,笔者认为对公物应如此定义:所谓公物,是指直接服务于公共利益,并处于行政主体支配下的财物。

  二 公物的具体范围

  人们对公物的理解仍停留在直观的印象上,如道路、河流、绿化场地、体育设施、学校、医院、花园等。事实上,随着社会的发展和进步,过去未能纳入公物范围的私物、曾经不具有财产价值的有体物以及人们没有意识到的无体物,都可能逐步纳入到公物法调整的范围。以下我们从三个方面来描述公物的具体范围:

  一是作为传统公物的有体物,包括动产与不动产。在法国与日本的传统行政法上,“公物是指国家或公共团体直接为了公共目的而提供使用的有体物”6。因此,传统公物的范围一直只是限于有体物,如上面所提到的街道、道路、广场、河流、绿化设施、体育设施、学校、医院、铁路、有轨电车、电信设施、邮政设施、广播设施、行政大楼、港口、公园、堤坝、剧院、寺庙、图书馆、博物馆等,而不包括无体物,如无线电波、空气等。

  二是随着现代经济与科学技术的发展而需要纳入公物范畴的新型公物,如行政信息、无线电波、因特网上资源、环境等。是否将无体物作为公物,取决于归类的意义,如果无体物具有公物的本质特征,那么就应将其归入公物的范畴。事实上,进入现代社会以后,认为公物只能是有体物的传统观念已被打破。如德国行政法理论和实务上就普遍放弃了《德国民法典》第90条所要求的实体特征,把领空、开放型海洋(在海岸线范围内)以及电流等认定为公物。同时,德国的其他一些法律规定也显示出,即使是非实体性的物也应纳入到公物的范围中,如根据《德国长途公路法》第1条第4款的规定,公路上方的空间也属于交通道路的组成部分,因而被置于公共用途之下。

  三是因扩张传统的财产概念而相应予以扩张的公物,如全民所有的知识产权、经营许可证、公共职位、国家科研项目等具有财产价值的公权利。将具有财产价值的权利视同财产,以获得宪法和法律的保护,是德国与美国等西方发达国家出现的一种新现象。以德国为例,德国基本法所保护的财产权的范围是逐步扩张的。如果按照历史发展阶段来对德国基本法所保陈的财产权加以分类,可以分为三代:第一代是传统的防御性权利,主要是防止国家对动产、不动产、知识产权的侵犯;第二代是20世纪以来出现的劳工福利以及集体谈判权;第三代则是当代出现的分享权,即公正分享自然资源、国民产值,并在健康的环境下和平生存的权利。因而德国基本法保障财产权的重点已经从过去的“负向防御性权利转移到正向的福利和分享权利——例如廉价住房和免费教育权”。

  三 公物的分类

  根据不同的标准,公物有不同的分类方法。根据使用主体的不同,可以将公物划分为行政用公物与公众用公物;根据公物是否系人为所造,可以将公物划分为自然公物和人工公物;根据所有权的不同,可以将公物划分为国有公物、集体公物和私有公物;根据公物的管理主体与所有权是否归属一致,可以将公物划分为自有公物和他有公物;根据财产性质的不同,可以将公物划分为动产公物和不动产公物。

  根据我们日常的思维,参考台湾大学廖又生教授在其《从公物的观点论图书馆馆藏设备之维护》一文中以内部利用(公务利用)和外部利用(公众用物)两大方面来论述图书馆公物利用关系的方法,9笔者主张对公物进行如下分类,即以行政主体为参照物,将公物分为内部利用的公物和外部利用的公物。

  第一,内部利用的公物(也即行政使用的公物):

  内部利用的公物仅限行政人员为执行职务而使用,原则上无涉外关系存在,但有时也有供公众使用的例外,方式有私法使用和公法使用。

  私法使用:在不妨碍公务的范围内,与私人订立契约,允许其使用公物。如将政府办公楼的一部分出租给外人使用。此情形发生类似租赁或承揽关系,将来如有争执,应立于私法地位适用民事法律解决。

  公法使用:公众使用公物是机构执行职务的辅助手段。如民众到图书馆办理借书证、阅览证等,应归于公法关系。

  第二,外部利用的公物(也即民众使用的公物):

  外部利用的公物的利用关系根据是否需要经过特别许可分为两种情形:一般使用和特殊使用。
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郑州市农村财务管理条例

河南省人大常委会


郑州市农村财务管理条例
河南省人大常委会


(1995年8月25日河南省郑州市第十届人民代表大会常务委员会第十三次会议通过 1996年1月19日河南省第八届人民代表大会常务委员会第十八次会议批准 1996年4月1日起施行)

目 录

第一章 总 则
第二章 财会人员与职责
第三章 财务管理
第四章 财务监督
第五章 法律责任
第六章 附 则

第一章 总 则
第一条 为加强农村财务管理,保障农村集体资产不受损失,维护农民的合法权益,促进农村集体经济健康发展,根据国家有关法律、法规,结合本市实际情况,制定本条例。
第二条 本条例所称农村财务管理是指村民委员会和村民小组的财务管理。
本市行政区域内农村财务管理均适用本条例。
第三条 市、县(市、区)农业行政管理部门对农村财务管理工作进行指导和监督,负责本条例的组织实施。
乡(镇)人民政府主管本乡(镇)的农村财务管理工作,日常工作由乡(镇)农业经济管理机构负责。
农村会计工作应接受财政部门的监督、指导。
第四条 农村财务管理的原则是正确处理国家、集体、个人三者之间的利益关系;实行财务公开、民主管理;坚持为发展集体经济服务。
第五条 农村财务管理工作的主要任务是依法、合理筹集资金,加强经济核算,搞好收益分配,监督指导所属企业事业单位的财务活动。
第六条 在农村财务管理工作中取得显著成绩的单位和个人,由人民政府或农业行政管理部门给予表彰、奖励。

第二章 财会人员与职责
第七条 村民委员会应配备财会人员。
村民小组根据实际情况,配备财会人员,也可建立联组会计,分组设立帐目。
会计不得兼任出纳。
村民委员会、村民小组的主要负责人及其近亲属不得担任本单位的财会人员。
第八条 农村财会人员的职责是:
(一)遵守财经纪律,协助管好用好集体资产;
(二)做好会计业务,搞好会计核算和分析;
(三)实行会计监督,拒绝不合理开支;
(四)参与拟订经济计划、财务计划;考核、分析预算和财务计划的执行情况;
(五)整理、保管会计凭证、帐簿、报表等财务档案资料;
(六)完成有关资料的统计、汇总、上报工作;
(七)办理其他会计事务。
第九条 会计、出纳实行持证上岗制度。
会计、出纳应经会计业务培训,由市财政部门会同农业行政管理部门考试、考核合格后,按照有关规定颁发会计证。
第十条 村民委员会、村民小组的会计的任用,应分别经村民会议、村民小组会议选举产生。
第十一条 财会人员离任时,必须与接管人员办清交接手续。办理交接手续时,由村民委员会或村民小组的主要负责人、民主理财组织成员和乡(镇)农业经济管理机构派员监交。

第三章 财务管理
第十二条 村民委员会、村民小组应当根据国家和省会计制度的规定,设置会计科目,使用借贷记帐方法,采用统一的会计凭证、会计帐簿和会计报表。
农村财务的会计核算事项,必须取得合法的原始凭证。手续不完备或不符合财务制度的凭证,不得入帐。
第十三条 村民委员会、村民小组应当按国家和省有关规定加强对库存现金和存款的管理,及时核算现金收支,做到日清月结,帐款相符。
农村财务实行帐款分管制度,非出纳人员不得经管现金。
第十四条 农村财务管理必须建立健全财务开支审批制度。
财务开支由村民委员会、村民小组主管财务的负责人审批。但下列开支项目应经领导成员会议提出意见,由该村民代表会议或村民小组会议讨论决定:
(一)购买高档非生产性固定资产;
(二)村民委员会、村民小组补贴人员的范围和标准;
(三)超过村民委员会、村民小组负责人审批限额的。
第十五条 村民委员会、村民小组的集体资金,在不改变所有权和保证正常开支的前提下,可以委托农村合作基金会管理,在合作基金会会员内部融通。
第十六条 村民委员会、村民小组应根据国家有关规定,结合当地实际情况,提取公积金、公益金等专用基金。
村民委员会、村民小组每年度终了应向村民会议、村民小组会议报告专用基金的管理和使用情况。
第十七条 村民委员会、村民小组的有价证券由出纳保管,除在会计分类帐上设立帐户外,应设立证券登记簿。有价证券兑付后,本息及时转入现金帐。
第十八条 村民委员会、村民小组应当建立固定资产明细帐,定期盘点,做到帐物相符。
村民委员会、村民小组按规定提取固定资产折旧费。固定资产折旧费应用于固定资产损耗价值的补偿和重置更新。
第十九条 村民委员会、村民小组的大、中型固定资产的变卖和报废处理,应分别经村民代表会议、村民小组会议讨论决定。
第二十条 村民委员会、村民小组的固定资产实行承包经营或租赁经营的,应当根据入帐价值或评估价值合理确定承包金或租金,并把固定资产的保值、增值纳入承包或租赁合同。
村民委员会、村民小组的主要生产经营项目或固定资产的承包方案及承包指标,应分别经村民代表会议、村民小组会议讨论通过。
第二十一条 村民委员会、村民小组应建立资产登记制度,并确定专人管理。
第二十二条 村民委员会、村民小组每年年终应全面核算本年度的收入和支出,清理财产和债权、债务,搞好承包合同的结算和兑现,准确地计算出可分配收益总额,按国家有关规定编制收益分配方案。收益分配方案应经村民会议或村民小组会议讨论通过。
第二十三条 村民委员会、村民小组财会人员应当在每个会计年度终结,将财会资料分类整理,及时归档。不得散失、损坏、涂改或擅自销毁财务档案。
财务档案的销毁,应按国家有关规定办理。

第四章 财务监督
第二十四条 村民委员会、村民小组必须在每季度终了之日起十五日内向全体村民张榜公布财务收支情况;年度终了向村民会议、村民小组会议报告年度财务决算情况并张榜公布。
第二十五条 村民委员会、村民小组应成立民主理财组织,负责财务监督工作。
民主理财组织的成员由村民会议或村民小组会议选举或推举产生。
第二十六条 民主理财组织对本单位的下列财务活动进行监督:
(一)财务制度和财经纪律的执行情况;
(二)财务计划和收益分配方案的实施情况;
(三)重要的财务收支项目的实施情况;
(四)专用基金的提取与使用情况;
(五)承包合同及其他经济合同的履行情况;
(六)现金、存款、固定资产、产品物资的库存情况;
(七)其他重要的财务活动。
第二十七条 民主理财组织在监督中发现有违反财经纪律和财务制度的,有权要求调查处理。调查处理结果应向民主理财组织通报。
第二十八条 市、县(市、区)农业行政管理部门、乡(镇)人民政府应当有计划地对本行政区域内的村民委员会和村民小组财务制度的建立、执行情况进行检查。
第二十九条 市、县(市、区)农业行政管理部门、乡(镇)人民政府负责本行政区域内的农村财务审计工作。
农村财务审计的具体工作由乡(镇)农业经济管理机构负责。对重大问题及乡(镇)农村合作基金会的审计,由县(市、区)农业行政管理部门负责。
农村财务审计人员,经培训、考核合格后按规定发给审计证,方可从事审计工作。
第三十条 农村财务审计的范围:
(一)农业综合开发资金、扶贫资金、土地补偿费、安置补助费等专项资金的使用及决算情况;
(二)村提留,村、组企业上交资金和承包金、租金等收入及使用情况;
(三)委托农村合作基金会管理的集体资金的收益及收益使用情况;
(四)村、组负责人和财会人员的离任经济责任;
(五)集体资产的验证和使用管理情况;
(六)按规定需要审计的其他事项。
第三十一条 农村财务审计结束后,应向同级人民政府提出审计报告。重大审计事项的审计报告还应当按规定报送上级农业行政管理部门和有关部门。
第三十二条 负责审计的单位应当根据审计报告作出审计结论,提出处理意见,报经同级人民政府同意,通知被审计单位,并向被审计单位的全体村民公布。
被审计单位应当按处理意见纠正违法、违纪行为。被审计单位对处理意见有异议的,可按规定申请复核。

第五章 法律责任
第三十三条 违反本条例规定,有下列行为之一的,由乡(镇)人民政府或市、县(市、区)农业行政管理部门责令限期纠正,对有关责任人员给予通报批评:
(一)未按规定配备或者随意撤换财会人员的;
(二)未按规定建立健全会计制度和财务管理制度的;
(三)对应经村民会议、村民代表会议或村民小组会议决定的事项而未提请讨论擅自决定的;
(四)未建立民主理财组织的;
(五)未按规定定期公布帐目和报告财务决算情况的;
(六)未将财会资料整理归档的;
(七)擅自提高村民委员会、村民小组负责人补贴标准,扩大补贴范围的;
(八)挪用生产性资金用于非生产性支出或将专用基金挪作他用的;
(九)村民委员会平调村民小组集体财产的。
第三十四条 违反本条例规定,有下列行为之一的,由乡(镇)人民政府或市、县(市、区)农业行政管理部门责令限期纠正,追还被侵占或挪用的资金,造成损失的,责令其赔偿损失,对有关责任人员给予通报批评,可以并处一百元以上、一千元以下罚款;对多次违反拒不纠正的,
可建议免去或撤销其职务;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
(一)擅自决定借出款项或擅自核销欠款的;
(二)擅自决定变卖或报废处理固定资产的;
(三)违反财务开支审批制度擅自批准财务支出的;
(四)不如实提供财务帐目及有关资料的;
(五)非法占有集体资产的;
(六)涂改、伪造、毁灭帐簿、凭证的;
(七)擅自销毁财务档案的;
(八)打击报复财会人员的;
(九)挪用、克扣救灾防灾、抚恤救济等专项资金和物资的;
(十)拒绝、阻挠依法进行的财务监督、检查或拒不纠正违纪行为的。
第三十五条 违反本条例的行为,同时又违反其他法律、法规的,有关主管部门还应按照有关法律、法规的规定处罚。但同一违法行为不得重复罚款。罚款一律缴同级财政。
第三十六条 从事农村财务管理工作的国家工作人员,玩忽职守,滥用职权,徇私舞弊,贪污受贿,泄露秘密的,由其所在单位或者上级主管部门,给予行政处分,构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第三十七条 当事人对乡(镇)人民政府和农业行政管理部门的行政处罚决定不服的,可以自接到处罚决定书之日起十五日内,依照《行政复议条例》或《行政诉讼法》的规定申请复议、提起行政诉讼。

第六章 附 则
第三十八条 市人民政府可根据本条例制定实施细则。
第三十九条 本条例自1996年4月1日起施行。



1996年1月19日
初探法律现代化进程中的困惑——以构建中国式诉辩交易制度为契入点

王硕;郭春枝(助)


摘要:法制现代化是一个开放的国际性的法律发展过程,中国在法制现代化的进程中必然要学习、移植发达国家的某些法律制度。但如何选择移植的法律制度,以及怎样将其根植于社会主义土壤,充分为社会主义服务是现阶段法制建设过程中急需应对的又一难题。本文以中国式诉辩交易制度的构建为例,深入剖析法律土壤在法律移植中的作用,对于法律现代化过程中的法律本土化面临的困惑提出相关的解决措施。

关键词:法律现代化;法律本土化;诉辩交易;法律移植


一、法律移植是实现法制现代化的必然途径

  法制现代化代表着人类弃旧图新的意志和愿望,具体而言,法律现代化包涵三层意思:第一,法律现代化意味着一种内制改革的需求,指一个国家的法律制度能够对社会内部的各种关系给予广泛的有效的法律调节,实现法律制度本身的体系配套、内容完善。第二,法律现代化体现着受外力促进后的创新精神,反馈着现代文明的所有成果和优秀品质,强调剔除愚昧落后甚至野蛮的因素。第三,法律现代化是一种最高境界的价值追求,要求人们拥有深邃的对法律适应时代需求而进化的理解和认同,代表着人类前进过程中弃旧图新的意志和愿望。
  法制现代化是一个开放的国际性的法律发展过程,它不是孤立封闭的现象,也不是某一个国家或某一个地区的个别态势。随着社会经济文化的发展,国家间交往日益频繁,各种不同的法律文明必然发生相互撞击和冲突,并导致相互渗透、吸收和融合。特别是现代社会,世界各个民族和国家都处于共同的国际政治、经济秩序之下,各国政治、经济活动的相关性和互动性因素加强,从而客观上要求各国立法协调国内法和国际法的关系。法制发展呈现出国际化的强劲势头。在现代社会,任何国家法制的发展都不可能走封闭式的道路,而法律移植正是移植国突破狭隘的民族界限,面向世界寻求法制发展的结果。因此,移植外国先进法律是中国实现法制现代化的必然途径。

二、移植符合中国国情的法律制度是实现法制现代化的必要前提

  任何制度的设计建构都离不开其背后客观存在的社会政治、经济状况以及文化传统、民族特征,就像鱼的生长与水息息相关一样,不同法制有它特定的生成环境,再好的法律制度离开了合适的文化环境尤其是法律文化环境也会失去生机与活力。法律移植指移植国有目的地对外国法制进行选择和创新的结果, 这种选择和创新必然具有主观能动性,它是个复杂的过程,正如植物移植需要考虑土壤、气候等自然条件的差异,器官移植需要考虑人体的排他性因素一样,法律移植也要考虑外国法在本土社会环境中的融生问题,而这比植物移植和器官移植要复杂得多,它是“移”和“植”的统一,既包括对外国法的移入,也包括外国法在本土的培植,这是一个过程的两个方面,而后者更为重要。因此,如何选择符合本国国情的先进法律制度成为法制现代化能否实现的基石之一。本文通过分析诉辩交易制度在中国构建过程中的困境,说明法律制度对文化环境的依赖关系。
  诉辩交易或者辩诉交易(Plea Bargaining)肇始于二十世纪二三十年代的美国,亦称答辩谈判(Plea Negotia-tion)和答辩协议(Plea Agreement),指起诉和辩护双方律师在庭外进行磋商和谈判,起诉方以撤销部分指控、降格控诉或者建议法官从轻判刑等许诺换取被告人作认罪答辩,以便节省审判所需的时间和开支,特别是避免审判的不确定性。在此磋商的过程中,双方律师要经过认真的准备,可能还要进行激烈的讨价还价,如同市场上做交易那样,故称答辩交易。其最大的特点是高效便捷,节约司法成本。
  诉辩交易之所以在美国诞生,有特定的渊源,与美国的社会环境、诉讼理念、诉讼制度、社会心理因素密切相关。美国奉行当事人主义和程序正当的理念,其价值观认为刑事诉讼与民事诉讼并无实质的区别,在刑事诉讼中也实行当事人处分原则,当事人也可以自由处分诉讼中的请求,在刑事程序中实行“罪状否认程序”,被告人一旦自愿作出有罪答辩,便意味着放弃了获得公开审判的权利,也放弃了获得无罪宜判的权利。在美国,公民与政府的人格是平等的,诉讼中的地位对等,被告人是一方当事人,有权自主决定自己命运,即使在有罪答辩的情况下,也是被告人为了最大限度地实现切身利益而进行的“自愿而明智”的选择。美国的检察官享有独立的、几乎不受限制的裁量权,是诉辩交易的前提,美国实行公诉垄断,被害人是刑事诉讼的证人,对刑事诉讼的进行和案件的解决几乎没有影响力,而是由检察官与被告解决,检察官享有刑事追诉的决定权。刑事判决的“非合意性”和人们追求未来生活确定性、避免冲突的愿望,是诉辩交易盛行的心理因素。案件的压力与司法资源有限性的矛盾是诉辩交易盛行的直接原因。另外,美国完备的证据开示制度也是诉辩的交易盛行的一个重要条件。
  而在我国,虽然从理论和现有法律规定以及实际情况看,设置诉辩交易程序已经具备了条件。比如我国的刑事诉讼法确立了控辩式庭审方式,同时142条也规定了检察官的起诉裁量权,在审判中形成了检察官主审、控辩对抗、法官居中的局面,已经具备了设置诉辩交易的理论基础。再者我国正处于变型转轨时期,各种犯罪案件急剧上升使得诉辩交易制度的引进存在必要。但诉辩制度与我国现行司法制度以及某些传统法律文化格格不入。首先,我国刑诉法规定了“疑罪从无”的原则,在诉讼中重证据、不轻信口供。而在诉辩交易制度下,被告人本来自己没有犯罪但可能出于各种考虑,通过认罪来换取自由,这就违背刑事诉讼法当中的证据原则;其次,我国刑法规定罪刑法定原则,定罪量刑必须有法律的明文规定,而不能根据被告人是否承认来认定,而诉辩交易降低了认定被告人有罪的证明标准,与我国刑事诉讼的证明标准“以事实为根据、以法律为准绳”相悖。并且,诉辩交易制度不适合我国国情。罪刑法定、无罪推定等法律原则的确立和落实,程序正义的理念刚刚得到应有的重视,在这种情况下实行诉辩交易,势必带来较大的负面影响,不利于对诉讼参与人的程序权利的保证。同时我国目前的司法职业环境、法律职业者的素质都不能适应诉辩交易制度的要求。如果实行诉辩交易,肯定会赋予司法职业者更大的自由裁量权。在目前没有有效的制约机制的情况下,新的腐败难免会乘虚而人。
  如上所述,诉辩制度在很多方面与中国传统的法制环境、本土法律资源以及法律文化存在着某种程度上的冲突与矛盾,但我们不能因为阳光会投下阴影而拒绝光明,不能因为中国当前的某些法律文化、法律土壤中的某一成分不适宜该制度是我培植而否决该项制度在当前中国存在的合理性与必要性。在判断是否应该移植某一项法律制度时,首先应深入分析该法律制度在国外所赖以存在的法律文化环境的基础之上,联系中国当前的实际国情,结合中国的法律文化土壤,以确认是否存在培植该制度的空间以及空间的大小。对于只是存在生长空间的大小问题而非有无的情况下,不能断然否决考虑移植的制度在国内存在的合理性与合理性,需要我们做的或者说我们所能做的就是培育符合需移植制度生长的更好的土壤,拓展其发展空间。正如对于诉辩制度一样,我们的当前工作就是培植适宜此种制度生长发展的法律土壤与文化环境,构建符合中国国情的中国式的诉辩交易制度,实现诉辩制度的本土化。

三、法律本土化是实现法制现代化的必然选择

  一个国家的传统作为活生生的文化存在的现实土壤,是不可能也不应该轻易割断与彻底决裂的,无论我们在主观上怎样彻底地摆脱传统的束缚,怎样企图与传统实行彻底的决裂,但在实际上可能仍然带有传统赋予我们的观念框架和文化眼镜。而西方文化作为活生生的有机联系的系统,在与其进行全面接触与认识之前,我们无法先入为主地对它的各种因素进行准确的判断,更无法对整体结构中的各个分子进行好恶的取舍,并且一个国家在主流文化以外,民族、区域、城乡、环境等的差异,除了考虑与主流文化的融合,更重要的是与千差万别的亚文化进行调适。因而本土化是中国法治走向现代化必须充分考虑的因素,即弘扬中华传统法律文化精华而非光复旧习,注重中国现实、国情而非脱离社会需要,坚持中国法治发展特色而非盲目崇拜西方。任何企图依靠其他民族或国家的法律,完全照搬、移植西方的法律来来实现本国法律的脱胎换骨从而完成的法制现代化的企图,不仅在是感情上是难以接受的事,而且注定是难以成功的。60年代法国比较法权威达维德曾以法国法典为蓝本帮助埃塞俄比亚起草了一个形式上相当完备的现代化法典,但却因不符本国国情,被人们讥笑为“比较法学家的乐事,非洲人的恶梦”。但我们所说的传统文化资源并不是单纯的从历史中去寻找,更多的是从生活中着手,以习惯、行为为视角,正如苏力先生所说的“寻求本土资源,注重本国的传统,往往容易被理解为从历史中寻找,特别是从历史典籍规章中去寻找。这种资源固然是重要的,但更重要的是从社会生活中的各种非正式法律制度中去寻找。研究历史只是借助本土资源的一种方式。但本土资源并非只是存在于历史中,当代人的社会实践中已经形成或正在萌芽发展的各种非正式的制度是更重要的本土资源。传统也并不是形成文字的历史文献,甚至也不是当代学者的重新阐述,而是活生生地流动着的,在亿万人的生活中实际影响他们行为的一些观念,或者从行为主义角度来说,是他们的行为中体现出来的模式。这种东西,无论中国当代正式法律制度在其他方面是如何西化了,都仍然在对中国社会起很大作用。”
  文化传统是一个巨大而深厚的存量,它被特定的社会群体所选择、收纳、共享,并经过时间的积淀、净化、得以绵延、传递,因而有着高度的稳定性、延续性和群体认同性。作为一种传承、积淀和整和了数千年的制度形态,中国本土的传统法文化是不会轻易灭亡的。立足于中国国情,警惕法律上的历史虚无主义,珍惜传统中一切有一价值的、有益于现代的成分,注重对传统的认同与衔接,就是必然之事。中国的法律问题必须由中国人自己解决,中国的法律发展必须是适合中国本土化的模式,“跟着人家乱跑”的急功近利的“拿来”行为,只能解决“应战”的燃眉之急,终归是要付出高昂的代价。本土法文化是一份必须承受的财产,是我们法文化现代化举步的第一阶段。在今天市场经济的条件下,本土传统法文化中有很多方面是值得我们重视与发展的,如将法律与人、自然、社会作为一个整体来看待,强调法律与伦理道德的结合,惩罚与教育的互补,保持人与社会、自然的和谐、中庸等等。这些对社会的统一与稳定,具有不可忽视的内在价值,没有这些,有可能人类创造的法律文明会毁灭法律本身。在追求中国法治现代化的过程中,我们完全没有必要以西方的是非为是非,按西方人的要求和模式去分析、论证有关中国法律的具体问题,否则我们的法制建设就会亦步亦趋地被别人牵着鼻子走,丧失了从根本上去挑战和回应西方法文化的勇气,从而失却了自己文化的主体性。无论西方学者对中国问题,褒也好,贬也好,都是西方学者在特定背景下的认识,这种认识有一定的参考意义,但这种认识也可能是一种完全失真的中国形象,我们要慎重些,多加一份戒心。西方学人(包括海外华裔学者)的观点不能成为我们骄傲的资本或悲观的依据,中西方法律所走道路不同,用西方法的标准来衡量或裁剪中国,是不合适宜的。事实证明,凡是具有传统依托的法律变革往往能取得较为显著的成果,例如解放后我们所用的人民调解制度,劳动改造制度等。而没有传统作为依据的改革,往往在实行中举步维艰,或流于形式,或弊端百,防不胜防。黑格尔有言:“历史对于一个民族永远是非常重要的;因为地们靠了历史,才能够意识到他自己的‘精神’表现在‘法律’、‘礼节’、‘风格’和‘事功’上的发展行程。‘法律’所表现的风俗和设备,在本质上是民族生存的永久的东西。”

四、结语

  当代中国,在充分认识到外国法律的先进性的同时,应结合中国实际考虑,是否具有移植、借鉴该项法律制度的必要性与可能性。一项法律制度的建立是否合理以及能否真正发挥作用除了制度本身外,更为重要的还赖于它所根植的土壤与所处的文化环境。在中国法制现代化过程中,充分考虑中国的司法实践以及中国传统的法律文化、法律资源,以“法来源于习惯”为视角,挖掘本土资源,注重本国传统,立足本国历史,吸取外国法律制度的合理内核,结合中国法制资源及传统文化,构建具有中国特色的法律制度,以实现为社会主义建设服务的最终目的。

参考文献:
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郭春枝 07级刑法 200710520019